山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2416号上诉人（原审被告）：无棣县高云鹏酒行，经营场所无棣县棣新四路妇幼保健站北。

经营者：高云鹏，男，1990年8月18日出生，汉族，住山东省沾化县。

委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。

上诉人无棣县高云鹏酒行（以下简称云鹏酒行）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初140号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

云鹏酒行上诉请求：撤销一审判决，驳回欣马公司的诉讼请求或发回重审，由欣马公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一、云鹏酒行不构成侵权。

1.欣马公司从来不卖“军马场”、“马场”牌白酒，其卖的是“欣马”牌白酒。

“军马场”“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，不会导致消费者对商品的来源产生误认。

2.根据云鹏酒行提供的东营港疏港高速上的指示牌、军马场农博园指示牌等证据，能够证明“军马场”是地域名称，并且青岛中院作出的(2019)鲁02民终2853号民事判决已认定“军马场原系山东省东营市一处地域名称”，对于地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

3.云鹏酒行的主观意图是对生产地域进行介绍，不存在将“军马场”作为标识性使用的故意。

4.生产商标明了自己的地址，生产企业名称完整，已充分向公众传递了商品来源。

二、云鹏酒行不应承担赔偿责任。

1.欣马公司举证在糖酒会上曾使用过“军马场”、“马场”商标，这不是商标法意义上的实际使用，不能证明此前三年内连续使用。

2.一审中，云鹏酒行已说明有合法来源并准确说明了供货商名称，查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，已尽到了最大限度的审查和注意义务，不应承担赔偿责任。

三、欣马公司举证的(2018)鲁莱芜钢都证民字第1717号公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

1.本案中申请公证的日期是2018年6月19日，但公证处出具公证书的日期却是2018年9月18日，超过法律规定的15个工作日的时限，也未就超过时限的理由进行举证，故该公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

2.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案中，邹某申请由莱芜市钢都公证处办理公证违反了该法律规定，公证无效。

四、即使认定构成侵权，一审判决赔偿的数额也太高。

1.维权费用(律师费、公证费)并非仅仅针对本案。

2.欣马公司是商业化维权，与公证处、知识产权代理中心已形成固定的利益链，费用存在造假嫌疑。

3.维权费用不是《商标法》第六十四条规定的“因侵权行为受到其他损失”。

4.云鹏酒行销售一桶酒的价格低廉，利润极少，5倍利润罚款也不会超过50元，而一审判决赔偿数额为10000元，有失公平。

五、欣马公司有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。

六、欣马公司的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。

欣马公司未提交答辩意见。

欣马公司向一审法院提出诉讼请求：1.云鹏酒行立即停止销售侵犯欣马公司第4640081号“”注册商标专用权商品的行为；

2.云鹏酒行立即停止不正当竞争行为，具体指停止在门店招牌、店内装潢等载体使用“军马场”标识的行为，拆除或更换使用“军马场”标识的门店招牌、店内装潢等；

3.云鹏酒行赔偿欣马公司经济损失及合理支出2万元；

4.云鹏酒行在《滨州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

5.云鹏酒行承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月11日，第4640081号“”商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为欣马公司，有效期至2021年3月13日，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。

2018年6月24日，山东省莱芜市钢都公证处的公证员陈某1、公证人员杨某、邹某来到山东省滨州市无棣县棣新四路的一家超市（该经营场所门头招牌展示有“正宗孤岛军马场酒”等信息，位于无棣县妇幼保健院北），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为无棣县高云鹏酒行。

邹某在该经营场所内，以普通消费者名义购买了酒水一桶（商品上展示有“军马场酒”等信息）。

邹某现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、购物小票一张。

邹某对该经营场所室内装潢和外景进行了拍摄。

公证人员陈某1、杨某对所购物品及票据代为保管。

陈某1、杨某、邹某回到山东省莱芜市钢都公证处后，邹某对所购物品进行了拍照，拍照过程中一并对桶装酒水进行了清空处理。

后，陈某1、杨某将上述物品加贴封条予以封存，交邹某保管。

陈某1对购物取得票据进行了复印。

2018年8月30日，山东省莱芜市钢都公证处出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第1433号公证书，对上述过程进行了公证。

经当庭拆封，取出盛酒的空塑料桶一个，被控侵权酒水在其正面桶贴上印有“军马场”字样，位于商品的显著位置。

（2018）鲁莱芜钢都证民字第1433号公证书所附照片中，云鹏酒行在其店招使用了“孤岛军马场酒”，且“军马场”突出使用。

云鹏酒行店内装潢多处使用了“军马场”的标识。

2018年8月24日，欣马公司的委托代理人杨乃钦向山东省临沂市东信公证处，申请对其购买相关酒水的过程及所购酒水进行保全证据公证。

2018年8月25日，公证员徐某、公证人员陈某2及杨乃钦来到临沂市兰山区××与××处西200米临沂国际会展中心，三人办理登记手续后进入会场。

在公证人员的监督下，在欣马公司展厅，杨乃钦微信支付了128元购买白酒一桶（标记贴有“、特曲、日期20170214、山东欣马酒业有限公司”等内容）。

杨乃钦向展厅工作人员索取了宣传资料等。

公证员徐某对展位展销的部分酒水进行了拍摄。

2018年8月29日，山东省临沂东信公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书对上述过程进行了公证。

另查明，高云鹏酒行成立于2016年6月17日，系个体工商户，经营范围系食品批发零售。

一审法院认为，第4640081号“”商标在注册有效期内，注册人欣马公司的商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

本案中，被诉侵权产品与欣马公司涉案注册商标核定使用商品种类相同，云鹏酒行服务范围与涉案注册商标核定使用商品种类具有特定联系构成近似。

云鹏酒行上述对“军马场”的使用，处于一般消费者最易识别的位置，“军马场”与欣马公司涉案注册商标的文字读音、含义完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与欣马公司涉案注册商标有特定的联系，容易导致混淆。

云鹏酒行销售被诉侵权产品及在店招、店内装潢使用“军马场”标识的行为，均属于侵犯欣马公司涉案注册商标专用权的行为。

云鹏酒行未提交证据证明被诉侵权产权有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……。

欣马公司未提交有效证据证实其“军马场”的商品名称有一定影响，且该院已认定云鹏酒行在店招、店内装潢使用“军马场”标识的行为构成侵犯欣马公司涉案注册商标权，对欣马公司关于云鹏酒行在店招、店内装潢使用“军马场”标识构成不正当竞争的主张，不予支持。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于欣马公司未提交有效证据证明云鹏酒行的侵权所得和欣马公司的实际损失，一审法院综合考虑涉案商标知名度及其价值、云鹏酒行的经营规模、侵权行为的性质、情节以及欣马公司为制止云鹏酒行侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为10000元。

对欣马公司主张超出部分，不再予以支持。

欣马公司未提交有效证据证实其商誉受到损害，对于其要求云鹏酒行在《滨州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm的主张，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、云鹏酒行于判决生效之日起立即停止销售侵害欣马公司第4640081号注册商标的商品的行为；

二、云鹏酒行于判决生效之日起三日内拆除使用“军马场”标识的店招、店内装潢；

三、云鹏酒行于判决生效之日起十日内赔偿欣马公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计10000元；

四、驳回欣马公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由欣马公司负担50元，云鹏酒行负担250元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人云鹏酒行提交证据：证据一，在中国商标网查询打印的“军马场”商标详情。

证明“军马场”商标一直争议不断，提起诉讼时仍处于“撤三”阶段，商标权有瑕疵，效力待定。

证据二，山东省市场监督管理局2019年9月11日红头文件（鲁市监广字【2019】361号）。

证明相关主管部门已经对涉军商品、商标、标识、宣传等进行打击，在此形势下，被上诉人一直将“军”字头商标作为工具进行商业维权的行为不应得到支持。

证据三，青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2853号民事判决书，东营长途汽车站到军马场的客车票一张，照片5张（东营港疏港高速上的“马场”指示牌、百度地图显示东营港疏港高速上“马场”出口截图、军马场农博园指示牌、济南军区军马场大门匾额、百度地图显示东营军马场派出所截图、欣马酒厂大门）。

证明“军马场”是东营一处地域名称。

证据四，欣马公司官网截图两张及欣马简介、欣马文化文字版内容，欣马公司的户外广告牌照片（广告语是“喝马场酒，请认准“欣马”商标”）。

证明欣马公司没有“军马场”牌白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌酒。

证据五，永远的军马场----中国人民解放军军马事业发展纪实（载于《炎黄春秋》，作者王红玉），证明军马场三字作为商标不同于普通的商标，因为军马场具有特殊历史背景和特殊历史意义的证据。

欣马公司提交书面质证意见，一、对中国商标网查询的网络打印件的真实性和关联性不予认可，该证据不能否认军马场商标的有效性，对证明目的不认可。

二、对政府相关部门出具的相关文件，系复印件，对真实性不予认可，其内容也不涉及军马场商标，对关联性及证明目的不认可。

三、对“永远的军马场”等文件的真实性、关联性均不认可。

四、对车票、照片等关于军马场系地名的相关证据的真实性、关联性不认可。

五、对欣马公司官网截屏打印件、广告牌的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可。

被上诉人欣马公司于庭后提交各地法院的判决书。

证明“军马场”作为商标及司法保护的情况，已经形成稳定的保护状态。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、云鹏酒行是否构成商标侵权；

二、如果构成侵权，云鹏酒行应否承担赔偿责任；

三、一审法院认定的赔偿数额是否适当。

对此，本院分析如下：一、关于云鹏酒行是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，云鹏酒行销售的被控侵权产品系白酒，与第4640081号注册商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品。

第4640081号注册商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，而被控侵权产品在其正面桶贴上印有“孤岛军马场酒“字样，其中“军马场”字样在产品显著位置且字体较大突出使用，与第4640081号注册商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的产品上将与涉案注册商标近似的标识作为产品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。

而且云鹏酒行在其店招、店内装潢中多处使用了“军马场”的标识，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

故，云鹏酒行主张其不构成商标侵权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

二、关于云鹏酒行应否承担赔偿责任的问题，本院从以下两个方面进行分析：其一，现有证据能够证明欣马公司实际使用了涉案商标。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，云鹏酒行主张欣马公司并未实际使用涉案商标，因此其不承担赔偿责任。

本院认为，根据欣马公司一审提交的证据，能够证明欣马公司于三年内实际使用了涉案商标，云鹏酒行虽不认可，但未提交充分的证据予以反驳，故云鹏酒行关于欣马公司未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。

其二，云鹏酒行未提供充分的证据证明其销售被控侵权产品具有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，云鹏酒行在一审仅提供了被控侵权商品生产商及供货商主体信息材料，并未提供供货单位合法签章的供货清单和货款收据。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。

因此，云鹏酒行主张其销售被控侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏证据支持不能成立，本院不予采信。

三、关于一审法院判定云鹏酒行赔偿欣马公司10000元是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，双方均未提交有效证据证明云鹏酒行的侵权所得和欣马公司的实际损失，一审法院综合考虑涉案商标知名度及其价值、云鹏酒行的经营规模、侵权行为的性质、情节以及欣马公司为制止云鹏酒行侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元，并无不当。

故云鹏酒行主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。

另，关于云鹏酒行主张涉案(2018)鲁莱芜钢都证民字第1433号公证书无效的问题。

《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。

第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

据此，本案中，莱芜高新区开物知识产权服务中心受欣马公司委托，由其代理人邹某向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证，并同公证人员至涉案经营场所现场取证，核实相关情况，未违反上述法律规定。

因此，云鹏酒行主张该公证无效的理由，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采信。

综上所述，云鹏酒行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由无棣县高云鹏酒行负担。

本判决为终审判决。