山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2330号上诉人（原审被告）：张友密，男，1978年3月11日出生，汉族，住山东省胶南市。

委托诉讼代理人：栾成，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：匡磊，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高绪德，男，1965年6月8日出生，汉族，住山东省胶南市。

委托诉讼代理人：肖峰，男，住山东省青岛市黄岛区，由中华全国专利代理人协会推荐。

上诉人张友密因与被上诉人高绪德侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初682号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人张友密上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高绪德的诉讼请求；

一审、二审诉讼费由高绪德负担。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误。

高绪德未提交相关专利证书、缴费证明，不能证明至诉讼时其已按照规定缴纳年费，涉案专利权存在因欠缴年费导致专利权终止的可能。

涉案被授予专利权的外观设计属于在申请日前的现有设计，张友密已向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。

2.被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，且被诉侵权产品的外观设计系现有设计，不构成对高绪德专利权的侵犯。

在青岛市知识产权局的行政处理程序中，高绪德未能对其所主张的设计特征进行举证，被诉侵权产品的外观设计与高绪德被授权的外观设计在整体视觉效果上存在差异，不能认定相同或近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

3.被诉侵权产品是现有设计，不构成对高绪德专利权的侵害，被诉侵权产品的外观设计在高绪德申请专利前已为公众所知。

4.在高绪德专利申请日前，张友密已合法取得被诉侵权产品图纸进行制造、销售，使用的是在先设计，未侵害涉案外观设计专利权。

5.高绪德没有证据证明张友密在行政处理后存在侵权行为，且高绪德未能提交证据证明实际损失及侵权获利情况，原审法院确定赔偿经济损失2万元，适用法律错误，且赔偿数额过高，违反公平原则。

综上，请求二审法院支持张友密的上诉请求。

被上诉人高绪德辩称，高绪德外观设计证书是由国家知识产权局授权，当前依然有效。

青岛市知识产权局的行政处理决定已为生效判决所维持，高绪德依据生效的行政处理决定书请求张友密赔偿，一审法院予以支持，法律适用正确。

一审判决应予以维持。

高绪德向一审法院起诉请求：1.判令张友密赔偿高绪德因专利侵权所遭受的经济损失20万元（包含高绪德为制止侵权所支出的公证费、律师费等合理费用）;2.判令张友密立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、专用模具等物品;3.判令张友密负担本案的诉讼费、财产保全费。

一审法院认定事实：2013年12月23日，高绪德向国家知识产权局提出名为“右侧盖（06AD-60）”的外观设计专利申请，国家知识产权局经审查，于2014年7月9日发布公告，授予外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133064××××.Ｘ。

2014年9月，高绪德发现张友密仿冒制造并销售专利产品后，依法请求青岛市知识产权局责令张友密停止制造、销售、许诺销售等侵权行为。

青岛市知识产权局经审理，于2015年6月26日作出青知初字[2015]10号处理决定书，认定张友密的行为侵犯了高绪德的专利权，决定其“立即停止制造、销售x.X号外观设计专利产品行为，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品”。

后张友密不服该处理决定书，于2015年9月7日提起行政诉讼，一审法院于2016年3月2日作出了（2015）青知行初字第7号行政判决书，驳回张友密的诉讼请求。

张友密不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判决，该二审判决已送达张友密。

在一审法院审理的（2015）青知行初字第7号行政案件中，针对张友密主张的先用权抗辩和在先设计抗辩，一审法院经审理认为张友密提供的证据不足，对两项抗辩理由均不予支持。

一审法院认为，高绪德是专利号为ＺＬ20133064××××.Ｘ，专利名称为“右侧盖（06AD-60）”的外观设计专利权人。

该专利处于有效期内，其专利权应受法律保护，未经高绪德许可，任何人不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中，已经生效的（2015）青知行初字第7号行政判决书认定张友密侵犯了高绪德的专利权，张友密在本案审理过程中也未提交足以推翻上述事实的相反证据。

张友密辩称，其制作销售的被控产品外观与某些设计专利实质相同，也与公开销售的某些纺织机的零件相同，存在先有设计抗辩权；

且在高绪德专利申请日前就已经获得了被控侵权产品图纸，属先用权抗辩。

该院认为，张友密在（2015）青知行初字第7号行政案件中，曾提出过这两项抗辩并提交了证据，经审理认为张友密的抗辩证据不足未予支持，在本案中张友密又提出先用权和在先设计抗辩，但在举证期限内未提供任何证据，因此抗辩不成立，不予支持，应认定其行为侵犯了高绪德的外观设计专利权，并应承担相应的侵权责任。

关于高绪德要求张友密停止侵权、销毁侵权产品、专用设备、专用模具等物品的诉讼请求，因该请求在行政程序中已经获得救济，高绪德在庭审中也明确表示没有证据证明张友密在行政处理后还存在其主张的侵权行为，对高绪德的该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，高绪德虽提交了《专利实施许可合同》、银行转账电子回单等证据，但上述证据证明力不足，无法达到证明高绪德专利许可使用费真实数额的目的，不能作为本案赔偿数额的参照。

高绪德也未提交其他证据证明其实际损失及张友密的侵权获利，根据涉案专利的类型、张友密的侵权行为、经营规模、主观过错、合理支出等因素，确定张友密赔偿高绪德经济损失2万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定，判决：一、张友密于一审判决生效之日起十日内赔偿高绪德经济损失2万元；

二、驳回高绪德的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由高绪德负担2400元，张友密负担1900元，财产保全费1520元，由张友密负担。

本院二审期间，张友密围绕上诉请求提交如下证据：1.外观设计专利材料两份，用以证明该两专利（专利权人、设计人均分别为无锡市中达电机有限公司和范乐平）与涉案专利仅存在细微差别，不足以影响整体视觉效果；

2.“无效宣告请求受理通知书”一份，用以证明其委托第三方机构对涉案专利申请宣告无效，申请已被受理。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

高绪德对张友密提供证据的真实性无异议，但认为无效宣告的请求人为案外人，且证据多数系网页截屏，不能达到认定涉案专利权无效的目的。

高绪德对证据真实性无异议，本院予以确认。

张友密提交的证据可以证明如下事实：2019年9月25日，国家知识产权局受理了周亚龙针对高绪德取得的涉案专利向提出的无效宣告请求。

本院查明其他案件事实同一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

高绪德为“右侧盖（06AD-60）”的外观设计专利权人，拥有知识产权局授予的专利权证书，专利号为ＺＬ20133064××××.Ｘ。

张友密没有证据证明涉案专利失效或存在其他无效的情形，高绪德的专利权应受法律保护。

张友密二审提交的两外观设计专利与本案无关，也不能证明与高绪德外观设计相同或类似。

生效的行政处罚决定及行政判决已认定被控侵权产品落入高绪德专利权的保护范围，张友密侵犯了高绪德的涉案专利权，因此，一审认定张友密侵权并判决其赔偿并无不当。

对于赔偿数额，在高绪德不能证明实际损失及张友密获利的情况下，一审法院综合考虑各种因素确定张友密赔偿2万元，合理恰当。

张友密主张赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，张友密的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人张友密负担。

本判决为终审判决。