山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1723号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。

法定代表人：叶永明，董事长。

委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平原县王杲铺镇联华超市，经营场所山东省德州市平原县王杲铺镇王杲铺街。

经营者：赵洪栓，男，1984年7月24日出生，汉族，住山东省德州市平原县。

委托诉讼代理人：郑秀梅，山东德洲律师事务所律师。

上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与上诉人平原县王杲铺镇联华超市（以下简称王杲铺联华超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初22号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

联华超市上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判王杲铺联华超市赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币7万元；

2.一、二审案件诉讼费用由王杲铺联华超市承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决王杲铺联华超市赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计15000元，属适用法律错误。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

首先，联华超市提交的《特许经营合同》的约定，正常加盟授权可以获得的利益为：(1)加盟费；

(2)特许权使用费；

(3)网络注册登记费；

(4)加盟商商品采购70%以上须从上诉人处采购。

即联华超市通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。

其次，加盟商还需缴纳信誉保证金，在没有违约情形下，保证金可以退还，但在实际经营过程中，也可以起到各种利益作用，获得经济效益。

最后，王杲铺联华超市于2008年成立时就将涉案商标作为店面招牌突出使用，并未规范使用自己的个体工商户字号和合理避让他人的注册商标，而是突出使用联华超市字样作为其个体工商户字号，足以产生市场混淆，其侵权主观恶意明显。

综上，请求二审法院依法改判王杲铺联华超市赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币7万元。

王杲铺联华超市辩称，１．王杲铺镇联华超市不构成不正当竞争，也不构成商标侵权，不应当进行赔偿。

王杲铺联华超市与联华超市在不同注册登记辖区，2008年3月王杲铺联华超市登记注册时，山东境内知名超市是“华联”，而联华超市在山东境内及王杲铺镇当地并无任何知名度。

２.联华超市主张的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，不应适用本案。

联华超市在一审中其举证的加盟费因加盟者区域差异大，消费环境差别巨大，加盟费金额也很悬殊，并且其举证的加盟者均在城市，加盟企业的规模也很大。

而本案中的王杲铺镇联华超市仅系个体工商户，地处偏僻农村，该村人口只有1000多人，实际经营人赵洪栓也只是个农民，属于家庭经营，规模很小，与加盟企业规模相差很远，当地消费水平也很低。

因此，适用《中华人民共和国商标法》第六十三条规定是不适当的。

王杲铺联华超市上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回联华超市的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由联华超市承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误，联华超市注册商标核定的服务项目第35类不包括商场超市服务，尤其不包括自己作为主体经营的商场超市服务。

并且，王杲铺联华超市的商标与联华超市的注册商标显著不同，不易造成混淆及误导。

二、对于商场、超市的服务是否属于第35类“替他人推销”，应区分不同情形进行理解。

“替他人推销”并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。

因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于“替他人推销”的服务范围。

至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。

如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”，但如果其仅是为销售者在其购物场所的销售行为提供相应的服务，则该行为属于替他人推销。

三、王杲铺联华超市没有侵权故意，不构成不正当竞争。

联华超市商标的最早注册时间是2009年，而王杲铺联华超市的登记注册时间是2008年，是在先使用。

联华超市的主要经营地及加盟地与王杲铺联华超市区域相去甚远，不会造成误导，而且王杲铺联华超市的经营地只是一个农村的自然村，经济闭塞落后，经营者也只是当地的农民，对商标权及不正当竞争没有任何概念，至于王杲铺联华超市的商号名称与联华超市名称有重合的地方，仅属于巧合。

综上，王杲铺联华超市对联华超市不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。

联华超市辩称，答辩意见同一审认定的事实。

联华超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令王杲铺联华超市立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除王杲铺联华超市门头中“联华”文字；

2.判令王杲铺联华超市停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；

3.判令王杲铺联华超市在地省级报刊上登报消除不良影响；

4.判令王杲铺联华超市赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币12万元；

5.判令王杲铺联华超市承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、联华超市基本情况及案涉商标基本情况联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；

以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类、裱花蛋糕类、食品再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁经营管理技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。

2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；

样品散发；

商业管理辅助；

进出口代理；

推销（替他人）；

替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；

商业信息代理；

广告策划；

商业管理和组织咨询；

直接邮件广告。

现该商标仍在有效期内。

2014年1月，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。

2017年1月，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。

二、王杲铺联华超市基本情况及联华超市主张的侵权行为王杲铺联华超市，经营者为赵洪栓，类型为个体工商户，经营场所为平原县王杲铺镇王杲铺街，组成形式为家庭经营，注册日期为2008年3月18日，经营范围：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日杂、小百货、服装、烟酒零售。

2018年7月6日，山东省潍坊市奎文公证处出具（2018）鲁潍坊奎文证民字第2192号公证书，根据该公证书的记载，申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁州于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人依知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据，申请办理保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲、申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月22日来到位于德州市平原县驻地，G105国道东侧的“联华商场”店铺，徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容）对该店铺进行拍照，共拍的照片二张。

公证人员看到该店铺“营业执照”有“平原县王杲铺镇联华超市”、“赵洪栓”字样。

徐某用前述手机的“百度地图”进行定位，取得截图一张。

三、联华超市主张的损害赔偿数额联华超市向一审法院提交了（2019）沪徐证经字第1070号公证书，该公证书对保存在联华超市的《商业特许经营合同》及《中国工商银行业务回单》的原件进行了拍照并打印。

《商业特许经营合同》约定，特许人：上海联华超市发展有限公司，受许人：昆山开发区莱联超市，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。

加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费8万元。

2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。

联华超市主张公证费2000元。

联华超市在庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、王杲铺联华超市是否构成不正当竞争；

二、王杲铺联华超市是否侵犯联华超市注册商标专用权；

三、若以上两焦点问题成立，王杲铺联华超市应当如何承担责任？

关于焦点一，王杲铺联华超市是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

本案中，“联华超市”系联华超市企业字号亦是商标，根据联华超市提交的证据，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业，王杲铺联华超市在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。

关于焦点二，王杲铺联华超市是否侵犯联华超市注册商标专用权。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。

王杲铺联华超市将“联华”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，联华超市与王杲铺联华超市均为超市，虽然企业信用信息上载明的经营范围不完全一致，但从商业形态及商业行为的属性来看，二者的服务具有相似性；

王杲铺联华超市在店招上突出使用的“联华”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定王杲铺联华超市在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识。

虽然王杲铺联华超市的营业执照名称早于第4446215号的注册时间，但晚于该商标的申请日。

综上，王杲铺联华超市突出使用“联华”字样的行为容易使相关消费者对被诉商品/服务的来源产生混淆误认，误以为二者具有许可关系或其他关联性，王杲铺联华超市的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。

关于焦点三，王杲铺联华超市应当承担的法律责任。

因一审法院已经认定王杲铺联华超市的行为构成不正当竞争及侵害商标权，王杲铺联华超市应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因联华超市未提交所受损失及王杲铺联华超市获利情况，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，考虑到王杲铺联华超市开设地点在乡村、类型为个体工商户、组成形式为家庭经营，故本案应当综合各方面实际情况，对联华超市相关损失加以弥补和赔偿，一审法院酌定王杲铺联华超市赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计15000元。

关于联华超市提出的王杲铺联华超市在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因王杲铺联华超市的销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。

关于王杲铺联华超市主张的涉案公证书公证程序违法的问题。

依据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定，公证地域管辖的目的在于维持稳定的公证秩序，减少恶性竞争，在当地公证人员已为侵权行为人所熟悉的情况下，如果禁止异地公证会对维护知识产权人的合法权益也极为不利，这显然有违国家保护知识产权的立法初衷，异地公证并不会影响其侵权事实的成立，涉案公证书系对公证过程及相关事实的客观描述，异地公证行为对公证证据本身的证明效力也并无影响。

且异地公证也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，因此，不应因涉案公证系异地公证而否定公证书的法律效力，故一审法院对王杲铺联华超市的该项主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、平原县王杲铺镇联华超市于判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号注册商标专用权的行为，立即去除平原县王杲铺镇联华超市门头中“联华”文字；

二、平原县王杲铺镇联华超市于判决生效之日起三十日内变更个体工商户字号，变更后的个体工商户字号不得含有“联华”字样；

三、平原县王杲铺镇联华超市于判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计15000元；

四、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由联华超市股份有限公司负担2362.5元，平原县王杲铺镇联华超市负担337.5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

联华超市提交证据如下：证据1、网络截图打印件。

证明联华超市在德州以及山东其他地区具有较早且较长时间的使用，知名度较高。

王杲铺联华超市在工商注册和营业时就已经知道联华超市在上述地区的推广和宣传，具有明显的侵权故意。

证据2、公证书两份。

证明：早在2005年联华超市已经在德州地区进行相应的加盟连锁经营，也证明联华超市在德州地区知名度较高。

王杲铺联华超市作为超市经营者，明知联华超市的经营情况却仍然以较大字体使用联华超市字样同时构成商标侵权和不正当竞争，应该承担较重的赔偿责任。

从王杲铺联华超市工商登记情况看，经营时间较长，给联华超市造成的侵权损失较多，应该支持联华超市的上诉请求。

王杲铺联华超市质证意见，联华超市在二审期间提交的证据不属于证据规则中的新证据，王杲铺联华超市不予质证。

本院认为，证据1仅为网络截图，并非权威机构出具，本院不予采信。

证据2，能够证明联华超市曾经在德州市临邑县地区进行加盟授权行为，不足以证明位于德州市平原县的王杲铺联华超市对该事实明知，与本案事实关联性不足。

对上述证据，本院不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题是：一、王杲铺联华超市是否构成不正当竞争；

二、王杲铺联华超市是否侵犯联华超市注册商标专用权；

三、一审认定的赔偿数额是否适当。

对此，本院分析认定如下：一、关于王杲铺联华超市是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，根据联华超市提交的证据，能够认定联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，而联华超市的加盟商较多，亦可以认定联华超市系有一定影响的企业。

据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，王杲铺联华超市在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，一审法院认定王杲铺联华超市构成不正当竞争适用法律正确，并无不当。

故，王杲铺联华超市主张其不构成不正当竞争的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

二、关于王杲铺联华超市是否侵犯联华超市注册商标专用权的问题。

本院认为，涉案第4446215号系联华超市的注册商标及上海市著名商标，联华超市与王杲铺联华超市均为超市，二者的商业形态及商业行为的属性具有相似性，王杲铺联华超市在其招牌中突出使用的“联华”字样，与联华超市的注册商标中的文字部分字义、呼叫完全相同，故，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条规定，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，可以认定王杲铺联华超市在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识，容易使相关消费者对被诉商品/服务的来源产生混淆误认，误以为二者具有许可关系或其他关联性。

故一审法院认定王杲铺联华超市的行为侵犯了联华超市注册商标专用权，并无不当。

虽然王杲铺联华超市的营业执照名称早于涉案商标的注册时间，但晚于该商标的申请日，故王杲铺联华超市主张其未侵犯联华超市注册商标专用权的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。

三、关于一审认定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”从上述法条文本含义看，赔偿数额的认定方法应按照语义递进顺序进行适用。

联华超市并未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失，王杲铺联华超市开设地点在村镇，注册资本低、经营者为个体工商户，经营地域范围较小，一审判决结合上述情况酌定王杲铺联华超市赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计15000元并无不当。

因此，联华超市主张一审判决认定的赔偿数额偏低的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予支持。

综上所述，联华超市与王杲铺联华超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1725元，由上诉人联华超市股份有限公司负担1550元，上诉人平原县王杲铺镇联华超市负担175元。

本判决为终审判决。