中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申10987号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张思祥，男，1962年4月6日出生，汉族，住黑龙江省林口县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：杨佳倩，该局审查员。

委托诉讼代理人：陈迎春，该局审查员。

再审申请人张思祥因与被申请人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4562号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

张思祥向本院申请再审称，（一）判断对比文件能否作为现有技术应当首先考虑其能否实现。

添加蔗糖与添加二氧化硫的作用完全相反。

蔗糖对所有微生物都没有选择性，而二氧化硫对霉菌和酵母菌就有选择性。

酵母菌耐受二氧化硫，而霉菌就不耐受二氧化硫。

因此酿造果酒必须添加二氧化硫。

本案专利审查员和国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）所持对比文件是没有经过实践的谬论。

一、二审法院错误认为“酵母菌在一定浓度的糖液中繁殖、发酵比较旺盛；

在增高糖液浓度，繁殖、发酵就延缓”。

（二）授予发明专利权的标准有多种，具有意想不到的技术效果只是授权的标准之一，具有有益的技术效果也是授权的标准之一，并且是针对本申请最直接的依据。

专利复审委员会未依据《专利审查指南》进行审查，对本申请不公正。

综上，请求撤销一、二审判决和专利复审委员会作出的第116978号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），依法予以改判。

国家知识产权局提交意见称，（一）在酿酒工艺中，本领域技术人员结合酵母菌对糖液浓度的适应性，根据酒精浓度来确定加糖量，是本领域常规技术手段。

且本领域公知，酵母菌在一定浓度的糖液中繁殖、发酵比较旺盛；

在过高糖液浓度中繁殖、发酵迟缓。

（二）认可二审判决关于创造性等相关问题的意见。

被诉决定事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确。

请求驳回张思祥的再审申请。

本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

”第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

”根据《专利审查指南》，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明对于现有技术是非显而易见的。

如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

基于上述规定，申请专利的发明具备创造性是授予其专利权的必要条件之一，而创造性这一概念要求同时满足“突出的实质性特点”和“显著的进步”。

张思祥申请再审认为，“突出的实质性特点”和“显著的进步”是认定创造性的选择性条件，仅具备其一即可，理解有误。

关于本申请是否具有突出的实质性特点问题。

本申请权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）酿酒原料不同，权利要求1限定豌豆为嫩豌豆，还包括完全成熟的多种水果及干果；

（2）具体的制备步骤有差别，权利要求1分别制成鲜玉米醅、嫩豌豆醅、多种果酱、多种干果泥，经分别主发酵和混合后发酵酿造，再经过压榨、过滤、勾兑、灌装和杀菌。

对于区别技术特征（1），对比文件1公开采用甜玉米幼嫩籽粒为主原料。

小麦、水稻、玉米、豌豆、菜豆、蚕豆等淀粉种子成熟时，运到胚乳或子叶的蔗糖、己糖在淀粉体中转化为腺苷二磷酸葡萄糖，并进一步转化为淀粉。

所以，淀粉种子在成熟前期可溶性糖和淀粉的含量都呈上升趋势，后期可溶性糖含量逐渐降低，而淀粉含量则不断升高。

基于以上公知常识，本领域技术人员能够认识到上述利用未完全成熟的鲜嫩玉米果粒进行酿酒实质上就是利用其所含的淀粉以及尚未转化成淀粉的蔗糖、己糖等可发酵性糖进行发酵酿酒，因而，其有动机尝试利用其他种类的未完全成熟的淀粉种子为原料进行发酵酿酒，例如未完全成熟的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中制备口感和营养更丰富的白酒产品。

对于完全成熟的多种水果和干果，对比文件2给出了采用多种水果复配以提供营养和口感丰富的果酒的技术启示。

对于本领域技术人员而言，复合酒的种类是多种多样的，选用不同原料作为酿酒主料其目的是实现酒类产品的多种口味和营养要求，以满足不同食用人群的需求。

将现有的各种不同食品原料相互配合，得到新的复合酒种类是本领域的常规技术。

因此，本领域技术人员能够在对比文件2的技术启示下，想到进一步加入完全成熟的苹果、李子、梨、葡萄、山楂、柿子、柑橘、芒果、猕猴桃、西瓜、香瓜和沙果等多种水果以增加丰富的水果口感和营养。

对于干果，为了增加复合酒的口感和营养，本领域技术人员容易想到在酒类产品加入葡萄干、柿子饼、山楂干等干果成分。

对于区别技术特征（2），对原材料进行分别预处理（例如制备鲜玉米醅、嫩豌豆醅、果酱、干果泥）、主发酵、后发酵、分别发酵后混合、混合后再发酵、压榨、灌装，以及过滤、勾兑和杀菌等都是本领域制备果酒时的常规操作，基于实际生产条件即可合理选择。

因此，本申请不具有突出的实质性特点。

被诉决定及一、二审判决对此作出的认定并无不当。

关于张思祥申请再审提出，对比文件1和2因不能实现所以不应作为现有技术以评价涉案专利申请的问题。

专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”现有技术的作用是用于判断一项发明或者实用新型申请是否具备新颖性和创造性。

判断创造性时，一般将对比文件披露的技术特征即现有技术与专利申请的技术方案进行比较。

对比文件披露的技术特征与其欲解决的技术问题等相关。

本案对比文件1和2未记载添加二氧化硫，但此为制备果酒的常规技术手段。

酵母菌在一定浓度的糖液中繁殖、发酵比较旺盛；

在增高糖液浓度，繁殖、发酵就延缓，这属于本领域的公知常识，一、二审判决对此认定并无不当，张思祥的相应申请再审理由不能成立。

综上，张思祥的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回张思祥的再审申请。