山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1648号上诉人（原审原告）：佛山电器照明股份有限公司，住所地广东省佛山市汾江北路64号。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：沈鹏伟，广东群豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孟祥波，男，1982年11月1日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

委托诉讼代理人：赵树祥，山东鲁蒙律师事务所律师。

上诉人佛山电器照明股份有限公司因与被上诉人孟祥波侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初410号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

佛山电器照明股份有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初410号民事判决；

2.判令孟祥波赔偿佛山电器照明股份有限公司经济损失10万元；

3.判令孟祥波承担佛山电器照明股份有限公司的律师费用2万元、其他合理费用1万元；

4.一、二审诉讼费用由孟祥波承担。

事实与理由：一审法院以没有提供涉案物品，扣押清单上没有持有人、见证人、保管人、办案人签字，也没有办案单位盖章等为由，认定原告缺乏证据，不足以证明佛山电器照明股份有限公司的事实主张，属认定错误。

2013年10月17日,孟祥波因大量生产销售假冒佛山电器照明股份有限公司第982341号“汾江”注册商标的商品,被临沂市公安局河东分局以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪立案侦查。

2015年6月23日,该案被移送到临沂市河东区人民法院审理,案号(2015)河刑初字第259号。

该案在开庭后,临沂市河东区人民法院却迟迟不对该案进行刑事判决,佛山电器照明股份有限公司经过多次于办案法官沟通均未果。

之后,佛山电器照明股份有限公司以侵害商标权为由另行向临沂市中级人民法院提起本案侵权之诉,但由于孟祥波生产销售假冒产品数量巨大,已达到刑事犯罪,相关的侵权产品等证据已由公安局河东分局所扣押,佛山电器照明股份有限公司不能自行调取该证据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

”在本案立案后,佛山电器照明股份有限公司已在举证期限内向临沂市中级人民法院申请了调查取证,但临沂市中级人民法院在收到佛山电器照明股份有限公司调查取证申请后,却并未前往调取相关证据,最终却又以佛山电器照明股份有限公司缺乏证据为由驳回佛山电器照明股份有限公司诉讼请求,违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定。

在本案中,佛山电器照明股份有限公司对自己提出的诉讼请求及所主张的事实已提供临沂市公安局河东分局的立案决定书、鉴定聘请书、扣押清单等初步证据,可证明孟祥波侵犯了佛山电器照明股份有限公司第982341号“汾江”注册商标专用权得事实。

不能因为公安机关未作出行政处罚决定书或刑事诉讼法院未作出认定侵权的生效判决书,而否定孟祥波销售假冒第982341号“汾江”注册商标商品的事实。

且在庭审时孟祥波缺席审理,应视为其放弃举证权利,应当承担不利后果。

综上所述,请二审法院依法支持我方的上诉请求。

孟祥波辩称，1.答辩人购进部分汾江牌产品并不知晓该产品为假冒产品，购进该产品后存放在仓库，未进行出售并流入市场，未对被答辩人的品牌造成不利影响，亦未给被答辩人的市场造成冲击和破坏，造成的后果较轻。

2.答辩人购进的部分汾江牌产品数量少，价值小。

3.被答辩人主张的诉求数额过高，缺乏事实及法律依据。

4.被答辩人诉请答辩人赔偿承担律师费20000元、其他合理费用10000元，数额过高，缺乏事实依据及证据支持。

请求法院查清事实，依法作出公正、合理判决。

佛山电器照明股份有限公司向一院提出诉讼请求：1.请求判令孟祥波立即停止侵犯佛山电器照明股份有限公司第982341号“汾江”注册商标专用权，即立即停止销售假冒的“汾江”商标的管型照明卤钨灯。

2.请求判令孟祥波立即赔偿佛山电器照明股份有限公司经济损失100000元。

3.请求判令孟祥波立即赔偿佛山电器照明股份有限公司律师费20000元、其他合理费用（含差旅费、住宿费、调查费等）10000元。

以上金额合计13万元。

4.本案诉讼费由孟祥波承担。

一审法院认定事实：佛山电器照明股份有限公司于1997年4月14日取得第982341号“汾江”注册商标专用权，期限至2007年4月13日。

核定使用商品为第11类。

2016年12月13日国家工商行政管理局商标局出具了核准续展注册证明，续展注册有效期自2007年4月14日至2017年4月13日。

2010年3月，佛山电器照明股份有限公司第982341号“汾江”商标被认定为广东省注明商标，期限自2010年3月24日至2013年3月23日止，后续展至2016年1月16日。

2011年5月26日，佛山电器照明股份有限公司曾就以侵犯“汾江”注册商标专用权为由，诉至一审法院，要求孟祥波停止侵权，赔偿损失。

一审法院2011临民三初字第223号民事判决判令孟祥波停止侵权、赔偿损失。

2013年10月17日，临沂市公安局河东区分局对孟祥波涉嫌销售假冒注册商标的商品为由立案侦查，其中扣押清单载明扣押了“汾江”灯管一宗，但持有人、见证人、保管人、办案单位、办案人栏均为空白。

亦没有扣押时间。

一审法院认为，经国家商标局核准,佛山电器照明股份有限公司依法享有在第11类商品照明用设备等使用"汾江"注册商标的专用权,期限至2017年4月13日,由佛山电器照明股份有限公司提交的商标注册证及续展照明为证,一审法院予以确认。

佛山电器照明股份有限公司的注册商标专用权在法定期限内受法律保护。

本案中,佛山电器照明股份有限公司主张孟祥波侵犯其注册商标专用权的商品,但没有提供涉案物品。

其提交的扣押清单上亦没有持有人、见证人、保管人、办案人签字，也没有办案单位盖章。

对该扣押清单的证据效力，一审法院不予确认。

虽然临沂市公安局河东分局出具了立案决定书，但佛山电器照明股份有限公司没有提供能够证明被告侵权的公安机关的行政处罚决定书，或者提起刑事诉讼后法院认定孟祥波侵权的生效判决书，佛山电器照明股份有限公司亦没有提供孟祥波销售商品的销售凭证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。

因此，佛山电器照明股份有限公司主张被告销售涉案商品，缺乏充分证据证实，不足以证明当事人的事实主张，对此由负有举证责任的佛山电器照明股份有限公司承担不利后果。

综上，一审法院根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定的规定，判决，驳回佛山电器照明股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费2900元由佛山电器照明股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

佛山电器照明股份有限公司提交山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312号刑初80号刑事判决书一份，用以证明孟祥波侵犯了佛山电器照明股份有限公司的汾江商标，获利超过其主张的赔偿数额10万，还未销售的产品有30多万，且孟祥波属于恶意侵权，以侵权为业。

孟祥波质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议。

1.该判决书法院认定中确认孟祥波构成侵权商品的价值共计442207.5元，包括亚牌、飞利浦牌、汾江牌等品牌，佛山电器照明股份有限公司主张仅涉案侵权产品有30多万与事实不符。

2.该份判决书中法院对该部分事实未确认构成销售假冒制造商标的商品。

3.佛山电器照明股份有限公司计算的商品单价超出正常的市场价。

4.孟祥波在日常经营中有自己的品牌，也曾与佛山电器照明股份有限公司存在过商品代理合同关系，并非以侵权为业。

本院审查认为，（2019）鲁1312号刑初80号刑事判决书已经发生法律效力，可以作为认定事实的依据。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是孟祥波是否侵害了佛山电器照明股份有限公司的商标权，如果构成侵权，赔偿数额应当如何确定。

佛山电器照明股份有限公司提交的(2019)鲁1312号刑初80号刑事判决书本院认为部分载明：“孟祥波明知是假冒注册商标的商品而购进，尚未销售，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

指控销售假冒的‘飞利浦’牌、‘亚’牌、汾江牌灯具元件共计销售金额1124776.5元，缺乏物证或物证照片，现有证据不能证明销售记录中记载销售的‘飞’牌、‘佛山’牌、‘1923’牌产品系假冒‘飞利浦’牌、‘汾江’牌、‘亚’牌注册商标的产品，故对该部分指控不予认定。

”以上事实认定说明，现有证据不能证明孟祥波已经实际销售假冒“汾江”牌灯具，故佛山电器照明股份有限公司关于孟祥波销售涉案商品对其造成经济损失的主张不成立，一审判决驳回佛山电器照明股份有限公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上，佛山电器照明股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由佛山电器照明股份有限公司负担。

本判决为终审判决。