广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初3376号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人谢佳玲，女，1994年10月16日出生于广东省普宁市，公民身份号码445************721，汉族，中专文化，无固定职业，住普宁市***************，2019年5月22日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年6月*7日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人刘海莹，广东群立弘律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]3173号起诉书指控被告人谢佳玲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南海区人民检察院指派检察员关尚辉出庭支持公诉，谢佳玲及其辩护人刘海莹到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2018年12月起，被告人谢佳玲去到佛山市南海区************************，明知未得到注册商标所有人许可，帮助“马某”通过“微信”销售假冒“GUCCI”“BURBERRY”商标的衣服。

谢佳玲负责在仓库试衣服拍照、发送照片给同伙向客户展示假冒衣服，又通过微信朋友圈展示假冒衣服和接收订单。

2019年5月22日，民警查获上述售假仓库，当场起获假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标衣服4342件。

经鉴定，上述起获的假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的衣服4342件，共价值14970000元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人谢佳玲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；

谢佳玲已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定处罚；

谢佳玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定处罚。

被告人谢佳玲对公诉机关指控的罪名无异议，另辩称其有帮马某拍衣服的照片，但照片都发给马某了，其没有发在微信朋友圈上，朋友圈的照片都是其私人照片，其没有在微信上接受订单，只卖过8件衣服给那些随便加的微信好友，每件卖80元，钱收了之后又退回去了。

辩护人发表以下辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名无异议，但起获的假冒注册商标的衣服销售单价仅为100元左右，不应以鉴定价格认定本案非法经营数额；

2.谢佳玲仅是马某经营的服装公司的平面模特，服装的来源、销售均与谢佳玲无关，故谢佳玲是从犯；

3.起获的假冒注册商标的衣服尚未销售，故谢佳玲的行为属犯罪未遂；

4.谢佳玲能如实供述罪行。

综上，请求对谢佳玲从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2018年12月起，被告人谢佳玲去到佛山市南海区************************，明知未得到注册商标所有人许可，帮助“马某”通过“微信”销售假冒“GUCCI”“BURBERRY”商标的衣服。

谢佳玲负责在仓库试衣服拍照、发送照片给同伙向客户展示假冒衣服，又通过微信朋友圈展示假冒衣服和接收订单。

2019年5月22日，民警查获上述售假仓库，当场起获假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的衣服4342件。

以平均销售价格109元计算，上述起获的假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的衣服4342件，共价值473278元。

上述事实，有公诉机关向法庭出示的下列证据予以证实：1.被害单位报案人王某的陈述及其提交的商标注册证等材料，内容为：我是上海索伯知识产权代理有限公司的知识产权专员。

2019年1月，我公司员工发现在佛山市南海区*****************有人涉嫌销售假冒“BURBERRY”注册商标的T恤、公仔、围巾、内裤和假冒“GUCCI”注册商标的T恤。

同年5月22日下午，公安机关到佛山市南海区****************进行查处，在现场查获了一批假冒“BURBERRY”商标的T恤、公仔、围巾、内裤和假冒“GUCCI”商标的T恤。

博柏利有限公司和古乔古希股份公司从未授权佛山市南海区****************销售存储的假冒注册商标“BURBERRY”商标的T恤、公仔、围巾、内裤和“GUCCI”商标的T恤。

2.证人何某的证言、辨认笔录及其提交的房屋租赁合同，证言内容及房屋租赁合同反映佛山市南海区*******************的承租人是马某，租期自2018年1月1日至2019年12月31日。

证人何某辨认了马某。

3.公安机关出具的抓获经过、起获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录及照片、情况说明，内容为：2019年5月22日，民警在佛山市南海区**************************抓获被告人谢佳玲。

民警在上述702房起获假冒“BURBERRY”注册商标的T恤2139件、假冒“GUCCI”注册商标的T恤2203件及电脑1台、手机1台。

4.电子数据提取笔录及微信聊天记录、转账记录、照片等，内容为：①微信聊天记录反映，被告人谢佳玲微信中的微信群、微信联系人包括“售后群”“马氏马掌柜事务群”“马小二”“花儿服饰TM批发店”，其中“售后群”内有提及客户退货的情况；

与“花儿服饰TM批发店”的聊天记录提及服装销售、下单及服装的码数、价格，其中谢佳玲报的价格是80元，对方还向谢佳玲发送了与起获的假冒“GUCCI”注册商标的T恤同款的服装照片，二人其中一笔微信转账显示8件衣服的售价为640元。

②广州市马掌柜服饰有限公司订/发货单反映，该公司地址为广州市越秀区***金宝外贸服装城1楼1A061，单据上列明了马某的三个银行账户以及支付宝账户，联系人为“马小二”，单据反映的货号有“LV大logo”“双G”“B后背”“迪奥公仔”等，销售价格为80-138元不等，日期为2019年5月19日至21日。

5.价格认定结论书，内容为：经鉴定，起获的假冒“BURBERRY”注册商标T恤2139件、假冒“GUCCI”注册商标T恤2203件共计价值14970000元。

6.被告人谢佳玲的供述及辨认笔录，内容为：2018年10月开始，我帮男朋友马某销售假冒“GUCCI”“BURBERRY”等注册商标的衣服。

我们公司的名称叫广州市马掌柜服装有限公司，但公司实际没有注册。

我知道这些衣服是假冒的。

马某在广州市越秀区***金宝外贸服装城租了一间商铺，另还租了佛山市南海区*****************作为仓库，平时就我一个人在702房。

我们通过店面及微信销售假冒注册商标的衣服。

我主要在上述702房试衣拍照，然后把照片发给马某，或发给微信昵称叫“马掌柜1号”的人。

我没去过广州的店铺，不知道公司有无其他股东。

进货是马某联系的，我不知道他在哪里拿货。

客户下单后，我们就写快递单，一般不开订单。

有一名工人专门负责网上接单，我自己也会操作。

我不知道谁负责销售，但公司有六个微信账号。

每件衣服进货价50元左右，售价100元左右，每个月大概销售1000件衣服，利润大概5万元。

我没有利润提成，每个月大概是5000元至8000元的工资，到现在大概拿了2万元，是“马掌柜6号”这个微信号转账给我的。

我用于联系客户的手机不知道去哪了。

我有将我的照片发到朋友圈，朋友看中的话就向我下单，然后加公司微信号支付购买。

我的微信号是“XJLHM1”，昵称是“谢米米YUMI”。

2019年5月22日14时许，民警到上述702房检查，查获了假冒“GUCCI”注册商标的衣服2203件，假冒“BURBERRY”注册商标的衣服2139件。

经辨认，被告人谢佳玲指认了马某。

关于被告人谢佳玲实施的具体行为的问题。

经查，从谢佳玲手机提取的微信聊天信息反映谢佳玲有销售服装及接收订单的行为，而谢佳玲在侦查阶段亦曾供称其有协助马某销售假冒注册商标的服装，并负责拍摄服装照片，且有接收订单。

上述证据相互印证，足以证实谢佳玲有接收订单等销售行为，对其相关辩解不予采纳。

关于本案非法经营数额的认定问题。

经查，根据法律相关规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

现民警从谢佳玲的手机中提取了广州市马掌柜服饰有限公司的订/发货单，单据上反映的公司地址与谢佳玲在侦查阶段供称的一致，反映的联系人与谢佳玲微信的其中一名联系人的昵称一致，反映的服装销售单价为80-138元不等，与谢佳玲在侦查阶段供述的衣服售价为100元左右及微信转账记录反映部分衣服销售单价为80元基本一致，虽谢佳玲在侦查阶段未对上述手机提取信息予以确认，但在庭审期间明确上述信息截图为其手机中所提取，该单据所反映的信息与谢佳玲在侦查阶段的供述、微信聊天内容一致，可作为认定本案起获的假冒注册商标服装的销售单价的依据。

经计算，平均销售单价为109元，则起获的假冒“GUCCI”“BURBERRY”注册商标的衣服4342件，共价值473278元，故本院认定本案的非法经营数额为473278元，采纳辩护人的相关辩护意见。

本院认为，被告人谢佳玲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关所控罪名成立。

在共同犯罪中，谢佳玲起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚；

谢佳玲已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

综上，依法对谢佳玲减轻处罚。

采纳辩护人的相关辩护意见。

谢佳玲不符合缓刑适用条件，对辩护人的该点辩护意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条之规定，判决如下：一、被告人谢佳玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2020年8月21日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

二、起获的假冒注册商标的衣服4342件，予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　钟绮文人民陪审员　　杨颖兰人民陪审员　　李伟忠二〇一九年十一月二十一日书　记　员　　张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。