湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终226号上诉人（原审被告）：京山县朝明眼镜店，经营场所湖北省京山市宋河镇富水路。

经营者董朝明，男，汉族，1961年7月29日出生，住湖北省京山市宋河镇王家山村****。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路****。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄利蕊，福建智君律师事务所律师。

上诉人京山县朝明眼镜店因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称厦门雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初50号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人京山县朝明眼镜店的经营者董朝明，被上诉人厦门雅瑞公司的委托诉讼代理人黄利蕊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

京山县朝明眼镜店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回厦门雅瑞公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由厦门雅瑞公司负担。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误。

两名公证人员未到公证现场，涉案公证书系虚假证据，不能被采信。

2.一审期间当庭拆封的眼镜并非上诉人所销售，该封存物品上没有上诉人的签名。

综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

厦门雅瑞公司辩称，1.上诉人未提交证据证明涉案公证书存在虚假内容，应予以采信。

2.上诉人销售了被控侵权商品。

公证书所附收款收据上载有上诉人的联系电话，也有其本人的签名，还记载了配镜时间，因此上诉人称其未销售被控侵权商品没有依据。

厦门雅瑞公司向一审法院起诉，请求判令：1.京山县朝明眼镜店立即停止侵犯厦门雅瑞公司注册商标专用权的行为；

2.京山县朝明眼镜店赔偿厦门雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计3万元（人民币，下同）；

3.由京山县朝明眼镜店负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：香港全可实业发展（国际）有限公司是商标“暴龙”的注册人（注册商标第3186667号），该商标核定使用类别为第9类。

2011年5月13日，经核准，该商标被转让给厦门雅瑞公司；

厦门全可实业发展有限公司是商标“BoLon”的注册人（注册商标第3192360号），该商标核定使用类别为第9类商品。

2011年5月13日，经核准，该商标被转让给厦门雅瑞公司。

厦门雅瑞公司生产的“暴龙”（注册商标第3186667号）、“BoLon”（注册商标第3192360号）、“BOLON”（注册商标第10689490号）眼镜拥有广泛的用户基础和消费群体，在国内同行业中市场销量较好。

2012年7月23日，厦门雅瑞公司对案外人蒋文勇注册的第8278765号“爆龙仔BAOLONGZAI”商标提出争议申请，请求撤销争议商标。

2014年3月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2014）第024211号争议裁定书，对争议的商标予以撤销。

2018年7月13日，根据厦门雅瑞公司的申请，福建省厦门市开元公证处的公证员周某与工作人员熊芳以及厦门雅瑞公司的委托代理人阙忠辉前往位于湖北省××市宋河镇的“精益眼镜”，在公证人员的监督下，阙忠辉以普通消费者的名义在该眼镜店购买了眼镜1副，共支付200元，取得精益眼镜验光处方一张，公证员对该眼镜的店面及外境拍照取得照片三张，所购眼镜及取得的材料交给公证人员封某管。

福建省厦门市开元公证处对上述行为和过程作出（2018）闽厦开证内字第3623号公证书。

厦门雅瑞公司为此支付公证费2000元。

一审庭审中，经当庭拆封封存的档案袋，有一个黑色的拉链眼镜盒，打开眼镜盒后有一副黑色太阳眼镜，眼镜托叶中部标识有英文BaoLongz，眼镜两边镜腿外侧均标有英文BaoLongzai，托叶上挂有吊牌，吊牌的塑料连接体上一侧标有英文“BaoLongzai”，另一侧标有中文“爆龙仔”，其中“仔”的字体较小，吊牌的纸质标签正面标有“爆龙仔”“BaoLongzai”“变色偏光太阳镜”，背面印有合格证和生产厂家、使用说明等，眼镜盒里还有一块眼镜布和收款收据，收据上标注有配镜时间、偏光镜一副金额200元，以及董朝明的签字和电话。

厦门雅瑞公司出具说明，该公司生产的“暴龙”“Bolon”牌太阳镜腿内侧商标印字后面均镭射上镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数字后均空一格，然后黏贴上对应防伪贴贴纸牌（防伪标签）遮住镭射码，会在一边露出1-3个小数字，防伪标签一撕就破，不可重复贴。

该公司出厂均要扫镭射码和防伪贴贴纸牌（防伪标签）上的二维码储存数据，每个镭射码和二维码均对应唯一一个型号和色号的太阳镜，不重复。

一审另查明，京山县朝明眼镜店于2017年11月27日注册，并于同日经京山市工商行政管理局宋河工商所核准，从事眼镜零售，经营者为董朝明，类型为个体工商户，组成形式为个人经营。

经营场所位于京山市××水路××号。

2019年3月1日，厦门雅瑞公司因本案与福建智君律师事务所签订委托代理合同，委托该所参与诉前调查取证、参与诉讼、申请执行等。

厦门雅瑞公司因本案支付律师代理费10000元，厦门雅瑞公司提交了10000元的增值税发票。

厦门雅瑞公司于2019年3月在一审法院同批起诉的侵害商标权纠纷的案件共6件（包括本案在内）。

一审法院认为，1.关于京山县朝明眼镜店销售涉案商品的行为是否侵犯了厦门雅瑞公司的注册商标专用权，应否承担侵权赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一、二、三项规定，未经商标权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

注册商标权人对注册商标享有专用权，其他人未经许可使用注册商标或在同类产品中使用的商标与注册商标相近似，依法应对其承担侵权责任。

京山县朝明眼镜店在“精益眼镜”店销售的“爆龙仔”“BaoLongzai”牌太阳镜，“爆龙仔”“BaoLongzai”商标虽曾经国家工商行政管理总局商标局核准注册，但国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年3月11日作出商评字（2014）第024211号争议裁定书，对该商标予以撤销。

虽然厦门雅瑞公司的注册商标为“暴龙”“BoLon”，并非“爆龙仔”，但“爆龙仔”“BaoLongzai”商标与注册商标“暴龙”“BoLon”均是使用于同类产品太阳镜。

本案中，京山县朝明眼镜店销售的“爆龙仔”“BaoLongzai”太阳镜，在文字构成、读音及整体外观等方面与厦门雅瑞公司的注册商标较为相近，构成近似标识，在同类商品并存易造成消费者的混淆误认，侵犯了厦门雅瑞公司的“BoLon”注册商标专用权，应当对该公司承担侵权赔偿责任。

故厦门雅瑞公司要求京山县朝明眼镜店停止销售侵权商品及赔偿经济损失的诉请成立，一审法院予以支持。

2.关于厦门雅瑞公司诉请京山县朝明眼镜店赔偿经济损失及合理费用30000元，应否得到支持的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于厦门雅瑞公司未能提供证据证实其因京山县朝明眼镜店的侵权行为造成损失的具体数额，一审法院在考虑其诉争注册商标的市场占有率、国内同类商品知名度等实际情况的同时，亦考虑到该公司为维权约定的律师代理费与诉讼标的额相比明显过高，且本案系厦门雅瑞公司提起的系列侵权案之一以及考虑到京山县朝明眼镜店经营场所的位置、经营门店面积等实际情况，酌情确定京山县朝明眼镜店赔偿其经济损失5000元（含该公司为维权支付的费用）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一、二、三项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、京山县朝明眼镜店自判决生效之日起，立即停止销售侵犯厦门雅瑞公司注册商标专用权的商品；

二、京山县朝明眼镜店自判决生效之日起10日内赔偿厦门雅瑞公司经济损失5000元（含厦门雅瑞公司维权合理费用）；

三、驳回厦门雅瑞公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由京山县朝明眼镜店负担300元，厦门雅瑞公司负担250元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案公证书能否被采信及上诉人是否销售了被控侵权商品；

2.京山县朝明眼镜店的涉案行为是否构成商标侵权。

1.涉案公证书能否被采信及上诉人是否销售了被控侵权商品的问题。

本案中，被上诉人厦门雅瑞公司提交了福建省厦门市开元公证处出具的（2018）闽厦开证内字第3623号公证书以证明京山县朝明眼镜店销售了被控侵权商品。

该公证书记载，本公证员（周某）与本处工作人员熊芳及申请人的委托代理人阙忠辉于二0一八年七月十三日来到位于湖北省××市宋河镇的“精益眼镜”（眼镜店名称系根据现场悬挂的标识确定），在公证人员的监督下，阙忠辉以普通消费者的名义在该眼镜店购买了1副眼镜，共支付200元，取得精益眼镜验光处方一张。

本公证员对该眼镜店的店面及外景进行拍照，取得照片三张。

公证书后附有三份附件，分别为精益眼镜验光处方复印件、眼镜店的店面及外景照片、所购物品照片。

其中，精益眼镜验光处方上载有董朝明的签名及其手机号码。

上述公证内容及所附附件可以证明，公证时公证人员到达了公证现场，京山县朝明眼镜店销售了被控侵权商品。

京山县朝明眼镜店虽辩称其未销售被控侵权商品且涉案公证人员未到公证现场，公证书不能被采信，但其未提交足以推翻公证内容的证据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

京山县朝明眼镜店还称其未在封存物品上签字，所以不能证明其销售了被控侵权商品。

因相关法律并未规定销售方在公证封存物品上签字是公证必要程序，该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

2.京山县朝明眼镜店的涉案行为是否构成商标侵权。

本案中，厦门雅瑞公司二审中明确称，其仅以第3186667号“暴龙”商标主张权利，不以第3192360号“BoLon”商标主张权利，故本案仅对京山县朝明眼镜店的涉案行为是否侵犯第3186667号“暴龙”商标进行评判。

第3186667号“暴龙”商标核定使用的类别为第9类，包括眼镜、太阳镜等。

京山县朝明眼镜店销售的被控侵权商品为太阳眼镜，其类别与第3186667号“暴龙”商标核定使用的类别相同。

被控侵权商品上使用的“爆龙仔”标识与“暴龙”商标在文字构成、读音及整体外观等方面较为相近，两者构成近似。

被控侵权商品上使用的“BaoLongzai”“BaoLongz”标识为“爆龙仔”文字的拼音或拼音缩写，其读音与“暴龙”商标的读音相近，亦构成近似。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

京山县朝明眼镜店销售的被控侵权商品上使用了“爆龙仔”“BaoLongzai”“BaoLongz”标识，容易造成相关公众混淆，根据上述第五十七条第二项的规定，该商品属侵犯注册商标专用权的商品。

同时，根据上述第五十七条第三项的规定，京山县朝明眼镜店销售被控侵权商品的行为，侵犯了厦门雅瑞公司享有的第3186667号“暴龙”商标专用权。

本案中，厦门雅瑞公司仅主张京山县朝明眼镜店侵犯其第3186667号“暴龙”商标专用权，一审法院未对京山县朝明眼镜店的涉案行为是否侵犯第3186667号“暴龙”商标专用权进行分析，却认定京山县朝明眼镜店侵犯了厦门雅瑞公司第3192360号“BoLon”商标专用权，判项中也未明确京山县朝明眼镜店侵犯的具体商标专用权。

一审法院上述分析、裁判有误，本院予以纠正。

综上所述，京山县朝明眼镜店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初50号民事判决第二项；

二、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初50号民事判决第一项、第三项；

三、京山县朝明眼镜店自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯厦门雅瑞光学有限公司第3186667号“暴龙”注册商标专用权的商品；

四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如京山县朝明眼镜店未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费50元，由上诉人京山县朝明眼镜店负担。

本判决为终审判决。