河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初653号原告：河南商丘大有丰酱园，住所地商丘市睢阳区中山西三街**。

法定代表人：张齐华，总经理。

诉讼代表人：刘广勋，破产管理人，河南京港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冰冰，河南京港律师事务所律师。

原告：商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司，住所地商丘市睢阳区张巡路中段。

法定代表人：祁宪治，董事长。

委托诉讼代理人：刘广勋，河南京港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冰冰，河南京港律师事务所律师。

被告：河南大有丰食品有限公司，住所地郑州市金水区东风路**附****楼****。

法定代表人：宋哲远，总经理。

委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。

原告河南商丘大有丰酱园（以下简称大有丰酱园）、商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司（以下简称信鑫公司）与被告河南大有丰食品有限公司（以下简称大有丰公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2019年2月28日作出（2018）豫01民初2211号民事判决，被告大有丰公司不服提起上诉，河南省高级人民法院经审理后于2019年5月15日作出（2019）豫知民终33号民事裁定，撤销原判，将本案发回本院重审。

本院于2019年5月29日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告大有丰酱园、信鑫公司的委托诉讼代理人刘广勋、李冰冰，被告大有丰公司的委托诉讼代理人向泽文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告大有丰酱园、信鑫公司提出诉讼请求：1、判令被告停止使用含有“大有丰”字号的企业名称；

2、停止侵犯商标专用权和不正当竞争；

3、消除影响，删除虚假网页宣传；

4、在省内知名媒体公开赔礼道歉；

5、赔偿损失10万元人民币；

6、承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：第3868863号“大有丰”商标原属于大有丰酱园所有，2008年8月22日转让给信鑫公司。

2009年4月29日，信鑫公司取得该商标所有权，但大有丰酱园一直被许可使用。

因商标注册纠纷经国家工商总局商标局、国家工商总局商标评审委员会、北京市知识产权法院、北京市高级人民法院审理后，北京市高级人民法院判决撤销商评委被诉决定并令商评委重新作出决定。

原告认为，根据商标法第五十八条之规定，被告利用原告专有的商标作为企业字号进行注册，侵害了原告的名誉权，构成不正当竞争。

且被告公司所做的宣传网页显示的地址、电话等内容均是原告的企业内容，应当予以删除。

被告将“大有丰”登记为企业字号，其取得企业名称权晚于原告取得商标权的时间，从事的服务类似，在相关宣传中均突出使用了“大有丰”注册商标，足以使公众产生混淆、误认，侵犯了原告注册商标专用权，符合商标侵权的构成要件。

请求查明事实，判如所请。

原告在原审庭审中对其诉讼请求明确为：被告大有丰公司将“大有丰”注册为企业字号侵犯原告的注册商标专用权；

被告在网络上进行企业宣传的行为，构成不正当竞争。

重审庭审过程中原告明确放弃有关赔礼道歉的诉讼请求，将赔偿损失数额变更为5万元。

被告大有丰公司答辩称：1.原告大有丰酱园对涉案商标并无商标权，仅为普通许可使用人。

原告信鑫公司为涉案商标的商标权人，其对“大有丰”商号并不具有法律意义上的直接利害关系。

本案主张商标权纠纷和不正当竞争纠纷并非同一法律关系，应依法予以驳回起诉；

2.原告在原一审阶段主张了3枚在先注册商标，其中第3391150号“归德大有丰”商标核准注册事实被人民法院认可，而实际上，该商标早在2015年就已经被原商标评审委员会撤销在“蔬菜罐头，果酱，食用油脂，豆腐制品，腐竹”等5项商品上的注册。

目前，第3391150号“归德大有丰”商标因注册三年未使用，已经被国家知识产权局撤销在全部商品上的核准注册，包括“腐乳，泡菜，腌制蔬菜，大头菜”等“核心”类别商品。

3.被诉侵权网页上联系地址和电话均为原告大有丰酱园，相关介绍也是原告大有丰酱园的资料，仅在网页上部展示区域中出现了一处“河南大有丰食品有限公司”的文字，并无其他与被告相关联的内容。

被诉侵权网页并不是被告设立，相关信息的发布者也并非被告，不能排除其他第三方（包括原告本人）发布的可能性。

4.原告未提供证据证明被告在相关商品项上对与“大有丰”、“归德大有丰”相同或近似的商标进行过商标性的使用，缺乏侵权证据。

而且，原告也不能证明其在起诉日之前三年内对“大有丰”、“归德大有丰”商标进行过符合《商标法》规定的使用，其所主张的商标侵权行为应被人民法院不予支持。

需要特别说明的是，原告的第3391150号“归德大有丰”商标正是因为其未使用而被国家知识产权局予以撤销注册。

5.被告企业核准注册于河南省郑州市，经过工商机关合法注册，商号的取得有正当性，未进行任何宣传推广活动，也未经营，原告仅凭一个不能证实为被告发布的网页信息，不能证明被告构成不正当竞争行为，被告的企业名称权应依法予以维持。

6.原告在被告企业2009年注册时已知晓企业注册的事实，其在2018年提起诉讼，明显超过法定诉讼时效和合理期间。

且被告的单一企业注册行为，并不构成持续性侵权。

7.原告大有丰酱园于2016年经当地法院宣告破产还债，不具备经营主体资质，与被告并非直接竞争主体关系，被告单独的注册行为不构成不正当竞争行为。

8.被告注册企业的行为不构成商标侵权和不正当竞争，原告提供的被诉侵权网页不是被告发布，被告不构成侵权行为。

原告要求赔偿5万元损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应依法不予支持。

双方围绕诉辩意见分别提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。

双方均无异议的证据，本院予以采信。

对双方有异议的证据和事实，评判如下：一、原告涉案商标注册、变动情况及企业经营状态。

大有丰酱园的第3868863号“大有丰及图”商标于2005年12月7日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，经续展有效期至2025年12月6日，核定使用商品为第30类调味品；

醋；

酱油；

调味酱；

豆豉；

酱菜；

辣椒油；

五香粉；

蒜汁。

大有丰酱园第3391150号“归德大有丰”商标于2003年11月7日被商标局核准注册，经续展有效期至2023年11月6日，核定使用商品为第29类腐乳；

蔬菜罐头；

果酱。

大有丰酱园第651437号“归德大有丰”商标于1993年1月21日被商标局核准注册，经续展有效期至2023年7月27日，核定使用商品为第29类的酱腌菜。

商务部16003号中华老字号证书认定大有丰酱园的“归德大有丰”商标为中华老字号。

商丘市睢阳区人民法院审理商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司（原告信鑫公司变更登记前的名称）、商丘市睢阳区财政局与大有丰酱园借款纠纷一案中，于2007年6月20日作出（2007）商睢区民初字第312号民事调解书，确认双方当事人所达成的第三项协议“若被告河南商丘大有丰酱园在2008年3月31日之前不能偿还给第三人商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司（本息合计）54.8356万元及2006年12月31日以后利息，被告河南商丘大有丰酱园将其注册商标归德大有丰（29类，注册号分别为3391150、651437号）、大有丰（30类，注册号为3868863号）转让给商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司”的协议条款。

2008年8月20日，大有丰酱园与商丘市睢阳区财政局、商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司签订补充协议书，大有丰酱园自愿将312号调解书所涉及的商标转让给商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司。

2009年4月28日商标局核准上述三项商标转让。

商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司授权大有丰酱园继续使用上述三项商标。

后商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司进行变更登记，变更企业名称为本案原告信鑫公司。

大有丰公司提供的人民法院公告网下载的商丘市睢阳区人民法院的公告显示，该院于2016年7月8日作出（2013）商睢区破字第00001-10号民事裁定，宣告大有丰酱园破产还债。

大有丰酱园对此事实当庭予以认可。

大有丰公司于2009年3月10日成立，核准日期2016年12月30日，注册资本1100万元，住所地，住所地为郑州市金水区东风路**附****楼****围为预包装食品、酿造酱油、酿造食醋、酱腌菜、酱类、保健食品、食用农产品等。

二、涉案“大有丰”商标是否实际使用大有丰公司抗辩称，大有丰酱园的“大有丰”商标已经超过三年未实际使用，不应再予以保护。

对此，大有丰酱园称，其在破产清算期间一直处于持续的生产经营状态，“大有丰”系列商标也一直处于使用中。

大有丰酱园为支持其上述主张，提供了展销合作协议书，营销会照片，中国商品条码系统成员证书，大有丰酱园酱菜的检验报告、大有丰酱菜实物等证据。

另查明，工商机关2016年12月19日向大有丰酱园核发营业执照，显示成立日期1989年8月17日，法定代表人张齐华，经营范围包括酱腌菜、酱油、食醋、豆制品、酱类生产、销售等，注册资本106万元。

本院认为，虽然大有丰酱园提供的发票是2018年期间的经营活动产生的票据，产品实物也是2018年生产，但结合2015年6月14日与开封大宋贡品文化传播有限公司签订的展销协议、北京高院的行政判决书、大有丰酱园营业执照并根据日常经验法则，可以认定大有丰酱园在破产清算期间并未停止经营，涉案商标一直处于使用中的事实。

三、双方当事人之前就涉案商标产生的纠纷及处理情况本案前，大有丰公司曾以涉案“归德大有丰”、“大有丰”商标连续三年未使用为由，向商标局提出撤销第3391150号、第3868863号、第651437号等三枚商标的申请。

商标局于2014年10与31日作出商标撤三字[2014]第Y000687、Y000688、Y000690号行政决定，决定涉案商标不予撤销。

大有丰公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出复审申请，商评委于2015年8月27日作出商评字[2015]第58626、58702、81147号复审决定，涉案商标予以撤销。

信鑫公司不服三份复审决定，向北京市知识产权法院（以下简称知产法院）提起行政诉讼。

知产法院分别作出（2015）京知行初字第5504、5505、6343号行政判决，判决撤销商评委所作的上述三份行政决定并由商评委重新作出撤销复审决定。

大有丰公司不服一审判决提出上诉，北京市高级人民法院（以下简称北京高院）于2017年6月27日分别作出（2017）京行终2190、2177、1424号行政判决，驳回上诉，维持原判。

北京知产法院在判决中认为，大有丰酱园使用复审商标已经具有较长时间，在长期的宣传使用历史中已经积累了较高的知名度。

2011年商丘大有丰酱园生产的“商丘大有丰酱菜”被评为“商丘十大特色产品”，同年，商丘大有丰酱园的酱菜腌制技艺被认定为“河南省非物质文化遗产”，均可以辅助说明复审商标的知名度。

在商标权转让后，大有丰酱园继续使用复审商标，许可多家超市、商行销售使用复审商标的商品。

结合信鑫公司提供的销售合同，销售发票，销售商品的包装与商品外观的照片上显示有复审商标，可以证明大有丰酱园在酱菜、腌菜等商品上，使用了复审商标。

北京高院在所作判决中亦指出，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装以及商品的交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的行为。

信鑫公司在本案中提交的发票、销售合同、证明、产品照片、包装印制合同等能够相互印证，证明大有丰酱园在指定期间内在酱油、醋、辣椒酱、甜面酱、酱菜、腐乳、大头菜等商品上实际使用了复审商标。

在大有丰酱园作为复审商标实际使用人的事实并未中断的情况下，复审商标在酱菜等商品上承载的商誉亦未中断，原审法院依此认定复审商标的知名度并无不当。

四、被诉侵权网页是否大有丰公司发布原告提供的被诉侵权网页显示“品牌网，河南大有丰食品有限公司，项目名称：归德大有丰食醋代理招商，地址：河南省商，地址：河南省商丘市睢阳区西三街**70-331****；

公司简介：河南商丘大有丰江源创始于清代顺治年间，距今已有三百年的生产经营历史。

是河南商丘市唯一的中华老字号，大有丰酱园从原始的手工作坊，现已发展成为年产调味品10000吨，品种有酱油、食醋、酱腌菜、豆腐系列70多个品种的专业生产厂家”等内容。

被告认为该网页并非被告发布。

被告提供的工信部ICP/IP地址/域名信息本案查询单显示，被告大有丰公司“网站首页网址”，审核时间2013年9月9日。

被告提供的全国公安机关互联网安全管理服务平台查询单显示，涉案“品牌网”域名为globrand、开办者为杭州品锋科技有限公司。

工信部ICP/IP地址/域名信息本案查询单显示，网站首页网址为的主办单位为杭州品锋科技有限公司。

杭州品锋科技有限公司于2019年7月12日出具关于“河南大有丰食品有限公司”相关情况说明一份，说明了涉案网页页面相关信息的账号“dayoufeng”的注册IP及注册时间（即页面内容发布时间，2015年9月5日），并称该网站（全球品牌网）在2015年还未开始对用户注册做强制实名制认证，因此无法确认该用户是由何人注册。

原告大有丰酱园认为该证据不能支持被告的抗辩理由。

本院认为，被诉侵权网页显示的厂家地址、电话等内容均为大有丰酱园的企业信息，企业名称却为大有丰公司，二者所指向的主体并不一致。

但通常而言，网页显示的企业名称对企业的宣传作用及消费者判断经营主体相对于网页其它信息更加重要，大有丰公司完全可以凭借被诉侵权网页的内容达到误导公众混淆其与大有丰酱园企业历史、宣传自身企业形象的目的。

因此，即使大有丰公司无法依赖被诉侵权网页显示的地址和电话直接销售本公司产品，仍可利用被诉侵权网页宣传企业形象并从宣传内容中获益。

虽然被告提供的证据证明品牌网是开放性信息平台，任何人都可在平台上发布信息，但某一经营主体在无特殊原因的情况下并无使用与其存在竞争关系的其他经营主体企业名称发布宣传信息的动机。

本案大有丰公司没有提供证据或证据线索证明被诉侵权网页是原告自己或他人冒用被告名义发布。

结合日常经验法则，可以推定被诉侵权网页是大有丰公司发布。

五、被告使用“大有丰”是否有合理原因本院经核实查明，双方当事人于2008年12月8日签订《项目合作协议书》一份。

协议书以被告为甲方，原告为乙方拟定了协议条款，主要内容如下：一、乙方出中华老字号商标（大有丰、归德大有丰、注册证号为3868863、651437、3391150）及相关知识产权，官方评估价为人民币150万元，甲方出资人民币850万元，双方合作组建新的食品公司河南大有丰食品有限公司和大有丰酱园有限公司。

甲方在公司中所占股权为85%，乙方为15%。

三、乙方以前债权债务均与入股商标无关。

合作步骤：双方签订项目合作协议书，注册成立新的合资公司，甲方以合资公司名称购置工厂用地后，双方签订股东合同书。

乙方将所持商标过户到合资公司股权正式生效。

过户后甲方将剩余资金打入合资公司账户，公司开始运营，公司运营以公司章程规定为准。

五、本协议以双方签订的股权协议为准。

合同落款显示，甲方签约代表宋哲远，并加盖河南大有丰食品有限公司印章；

乙方签约代表宋杰，并加盖河南商丘大有丰酱园印章及宋杰个人私章。

载明双方合作成立大有丰公司，使用其名下所有商标，被告支付合同款150万元。

原告庭审中提供了商丘市中级人民法院（2017）豫14刑终287号刑事判决书一份，主张该协议系前法定代表人宋杰私自与被告法定代表人宋哲远签订，并未实际履行。

该判决书证实以下事实：2016年7月22日，原告前法定代表人宋杰因涉嫌国有企业人员失职罪被商丘市公安局新城分局刑事拘留，并被商丘市睢阳区人民检察院提起公诉。

商丘市睢阳区人民法院于2017年7月7日作出（2017）豫1403刑初144号刑事判决判决，以国有企业人员失职罪判处被告人有期徒刑二年六个月。

该判决查明事实包括被告人宋杰以下犯罪事实：2008年12月18日，宋杰擅自以三枚注册商标作价150万元与宋哲远签订项目合作协议，导致宋哲远注册了“大有丰”、“归德大有丰”的边缘商标。

2008年7月30日，河南商丘大有丰酱园与睢阳区财政局签订协议，将河南商丘大有丰酱园三枚注册商标以偿债的方式抵给睢阳区信鑫中小企业投资担保公司。

一审判决后，被告人宋杰不服判决提出上诉。

商丘市中级人民法院于2018年1月10日作出（2017）豫14刑终287号刑事判决，维持原判的定罪部分，撤销原判决的量刑部分，以国有企业人员失职罪判处被告人宋杰有期徒刑二年。

本院认为，原告对自身企业字号享有的权利是一种合法的财产性权益，依法应受到法律保护。

原告可以对该权益进行处分，许可他人以符合法律规定的方式使用。

双方签订协议后未实际履行该协议，原告未将涉案商标转让给被告公司，原告本案诉讼行为表明原告对该合同的效力不予追认。

因此，该合同不能成为本案被告合理使用原告企业字号的事实依据。

至于双方在缔约过程中各自是否存在过错，是否给对方造成了损失及承担何种责任，是需通过另案解决的争议，不是本案的审理范围。

故双方签订的合作协议与本案缺乏关联性，不作为证据予以采纳。

本院认为：一、关于本案诉讼时效问题，被告认为原告在被告2009年注册时就已经知晓该事实，其在2018年提起本案诉讼明显已超诉讼时效。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

本案中原告起诉针对的是原告注册企业名称及网页宣传行为，该行为至原告起诉时一直处于持续状态，故原告提起本案诉讼并不超过相关法律关于诉讼时效的规定。

二、关于被告是否构成不正当竞争的问题。

原告信鑫公司是第3868863号“大有丰及图”、第3391150号“归德大有丰”、第651437号“归德大有丰”商标的商标专用权人；

原告大有丰酱园是该商标的使用权人，原告的商标专用权和商标使用权依法应受保护。

大有丰作为原告大有丰酱园的企业字号，其企业名称权亦应受法律保护。

《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。

“大有丰”文字系原告享有专用权、使用权的注册商标。

大有丰酱园具有悠久的历史传承，大有丰商标被评为中华老字号、大有丰腌制技艺被评为河南非物质文化遗产。

因此，大有丰商标及大有丰酱园承载了较高的商誉。

而大有丰公司系2009年新近注册成立的企业，将大有丰注册为企业字号缺乏上述历史渊源，故其对在先的注册商标和他人使用在先的企业字号负有合理的避让义务，避免与行业内他人企业名称冲突。

可以肯定的是，在大有丰公司申请企业注册时，大有丰酱园在行业内有较高的知名度，大有丰公司在注册企业名称时应当明知与该企业字号存在冲突。

大有丰公司未提供相反证据，证明向工商行政管理机关申请注册前至少在本省级行政区划范围内进行了企业名称检索查询，未尽到相关的注意义务，当大有丰公司注册的企业名称侵犯他人在先权利，仍应承担相应不利后果，工商行政管理机关对被告的核准注册不能成为被告使用“大有丰”文字作为字号的合法性依据及免责事由。

综上，大有丰公司使用“大有丰”文字进行企业注册的行为构成不正当竞争，原告请求判令大有丰公司停止使用“大有丰”文字作为企业名称及进行网络宣传的诉请予以支持。

三、关于大有丰公司在其企业名称中使用“大有丰”文字是否侵犯了原告商标权的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，下列行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

原告并未提供证据证明大有丰公司销售了该公司生产的产品，在产品上标注含有“大有丰”文字的企业名称并突出使用，引起普通消费者混淆和误认。

被告的行为不符合上述司法解释第一条第（一）项规定，其在网页上也仅是企业字号中含有大有丰文字，未突出使用“大有丰”文字或直接将其作为商标标识使用，不构成对原告商标权的侵害。

事实上，被告将“大有丰”文字作为企业字号已构成不正当竞争，对原告受损权益予以了充分救济，不宜重复对该行为进行侵权评价。

原告主张大有丰公司将“大有丰”文字注册为企业字号侵犯原告商标权的请求不能成立，不予支持。

四、关于赔偿损失的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权行为人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决予以三百万以下的赔偿。

本案原告未提供证据证明被告企业实际经营，也没有提供维权合理开支的有效证据，故对其主张被告赔偿损失的诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南大有丰食品有限公司立即停止在“品牌网”发布的网页中使用“大有丰”文字及大有丰酱园的企业信息、企业简介；

二、被告河南大有丰食品有限公司立即停止使用含有“大有丰”文字的企业名称，于判决生效之日起三十日内到工商机关变更含有“大有丰”文字的企业名称；

三、驳回原告河南商丘大有丰酱园的其它诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由被告河南大有丰食品有限公司负担850元，原告商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司、河南商丘大有丰酱园共同负担200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。