广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民初1247号原告：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区莲塘。

法定代表人：吴涛，总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。

被告：深圳市宝安区沙井专佳银饰厂，经营场所：广东省深圳市宝安区沙井街道。

经营者：罗楚标，男。

原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）与被告深圳市宝安区沙井专佳银饰厂（以下简称专佳银饰厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，被告专佳银饰厂在案件审理期间向本院提出管辖权异议，认为本案应当移送至广东省汕尾市中级人民法院审理，本院于2018年6月20日依法作出（2018）粤03民初1247号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。

被告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。

广东省高级人民法院于2018年10月12日作出（2018）粤民辖终693号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

裁定生效后，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。

原告佐卡伊公司的委托诉讼代理人卿威群到庭参加诉讼，被告专佳银饰厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告佐卡伊公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告专利权的行为；

2.被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；

3.被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由如下：原告是一家专业的珠宝设计、制作及销售公司。

在2016年,原告投入大量财力、物力赞助电视剧《如果蜗牛有爱情》，并因此获得该剧制作方授权，为该剧独家设计、制作并销售“如果蜗牛有爱情”的珠宝首饰产品及品牌推广。

原告于2016年5月27日为该设计申请了外观设计专利，并于2016年9月7日获得专利授权公告。

原告发现被告在未经授权许可的情况下，擅自制造、销售和许诺销售被诉侵权产品且价格低廉，严重侵犯了原告的外观设计专利权。

因为“如果蜗牛有爱情”珠宝首饰类产品是原告专为电视剧《如果蜗牛有爱情》所设计，且原告投入了巨额资金，因此原告专利的商业价值高。

电视剧《如果蜗牛有爱情》于2016年10月24日在腾讯视频及东方卫视开播后，其收视率一直稳居高位，剧中所展示的系列珠宝首饰类产品为广大公众所熟知且与该剧紧密联系在一起，享有一定的市场地位。

为此，原告诉至法院，请求法院保护其合法权益。

被告专佳银饰厂未作答辩。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据在案证据，本院确认如下事实：一、关于原告请求保护涉案专利权的基本法律状况2016年5月27日，原告佐卡伊公司向国家知识产权局申请名称为“吊坠（蜗牛）”的外观设计专利，并于2016年9月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.8，专利权人为佐卡伊公司。

专利权人按期缴纳了专利年费，该专利权目前处于有效状态。

2016年11月18日，国家知识产权局就涉案专利权出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、关于原告指控被告侵害其外观设计专利权的事实原告佐卡伊公司认为被告专佳银饰厂实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权，原告据此主张的证据为（2017）深证字第50936号公证书。

根据（2017）深证字第50936公证书记载，2017年3月28日，申请人佐卡伊公司的委托代理人朱某向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

在公证员及公证处工作人员的监督下，由朱某使用公证处的电脑进行如下操作：打开计算机，点击IE浏览器，在地址栏输入“http://www.1688.com”并进入相应网页，输入帐号和密码后登录账户。

将鼠标移到“我的阿里”，点击“已买到的货品”，在“订单号”栏内输入“3288681304479999”，出现的“订单详情”显示卖家为“深圳市宝安区沙井专佳银饰厂”，会员登录名为“XX饰品”，手机号为“183××××”；

买家为“前台小朱”，手机号为“186××××”；

物流公司为“中通快递”，运单号为“431073711885”；

货品名称为“厂家直销S925纯银如果蜗牛有爱情王子文同款女式锁骨项链一件代发”，颜色为“玫瑰金色”，单价为33元，运费为7元，实付款40元；

订单提交时间为“2017年3月16日”，收货日期为“2017年3月17日”。

点击进入“厂家直销S925纯银如果蜗牛有爱情王子文同款女式锁骨项链一件代发”产品快照页面，页面右侧显示“深圳市宝安区沙井专佳银饰厂”，联系人为“胡某”，经营模式为“生产加工”，页面中附有多张被诉侵权产品照片。

点击“进入企业网站”，页面介绍“深圳市宝安区沙井专佳银饰厂是戒指、项链、耳饰、脚饰、手饰等产品专业生产加工的公司……”，主营产品为“戒指、项链、耳饰、脚饰、手饰”，品牌名称为“专佳银饰”，经营模式为“生产厂家”。

上述证据保全过程中的网页内容均予以截屏，保存截屏结果并打印。

原告当庭提交被诉侵权产品实物，产品的外包装封存完好。

包装盒上贴有一张运单号为“431073711885”的中通快递详情单，详情单显示寄件人为“黄某”、寄件地址为“广东省××市某县某镇”、手机号为“183××××”；

收件人为“前台小朱”、手机号为“186××××”；

货品为“蜗牛玫瑰金项链”。

打开外包装，内为一个粉红色的首饰盒，首饰盒内是一条玫瑰金色的蜗牛吊坠项链。

原告当庭确认被告的阿里巴巴网店中已将被诉侵权产品下架，但是原告仍坚持对被告许诺销售侵权的指控。

三、关于被诉侵权设计与授权专利设计的比对情况原告佐卡伊公司在本案请求保护ＺＬ20163020××××.8号外观设计专利由主视图、后视图、左视图和立体图组成。

主视图中的蜗牛吊坠整体呈蜗牛的形状，主体部分为一圆形的圆盘设计，圆形中间有一个类似字母“e”的造形设计，圆盘底部有两条并排向上延伸的触须，两条触须顶部各镶嵌一个钻石，在两条触须的左侧、圆盘的顶端处左右各有一个半圆环，在圆盘的左下侧有一个小小的三角形状。

后视图与主视图对称一致，不同之处在于后视图中的圆盘位置呈现两个倒扣相连的“Z”字形状。

左视图为侧向放置的蜗牛吊坠，左视图中可见吊坠的圆形外框以及内部略突起的圆盘设计。

立体图中的蜗牛吊坠为横向放置的状态，其设计特征与主视图中蜗牛吊坠的设计特征一致。

将被诉侵权产品与授权专利视图进行比对，原告认为被诉侵权设计与授权专利设计完全相同，落入原告专利权的保护范围。

但是经当庭比对，被诉侵权设计的字母“e”造形在圆盘的正下方位置，而授权专利设计的字母“e”造形则接近于圆盘的中心位置。

四、关于原告在本案提出的赔偿请求原告佐卡伊公司在本案主张其为维权支出的合理费用包括公证费600元、律师费10000元以及购买被诉侵权产品的费用40元，但是原告未能提交律师费发票予以证明。

此外，原告未能明确其诉请被告赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币10万元的计算依据，请求法院酌情确定被告的赔偿金额。

五、与本案相关的其他事实（一）原告佐卡伊公司在本案审理期间，向本院提交如下证据：1.《佐卡伊&电视剧品牌内容合作合同》，原告与某影视有限公司约定对网络电视剧《如果蜗牛有爱情》进行品牌内容合作创制事宜；

2.授权许可协议，双方经协商一致，原告获得某影视有限公司的授权，在授权期限、授权区域内，根据协议约定的许可方式设计、生产、销售佐卡伊（ZOCAI）品牌“电视剧《如果蜗牛有爱情》同款蜗牛项链产品”；

3.广告费与制作费发票；

4.搜狐网宣传信息“[榜单]《如果蜗牛有爱情》昨日新增播放量1.3亿”、中国商业电讯网页信息“佐卡伊现身《如果蜗牛有爱情》开播发布会，剧中合作珠宝发布”以及“佐卡伊为电视剧《何以笙箫默》定制珠宝”、百度百科“《何以笙箫默》”等；

5.原告在线上销售电视剧《何以笙箫默》中的佐卡伊同款产品；

6.原告在线上销售专利产品“佐卡伊蜗牛小姐邪猎18K金钻石项链如果蜗牛有爱情剧中款”，单价为1999元。

以上证据共同证明原告与电视剧的制作方达成合作协议，之后原告投入大量人力、物力为该剧独家设计、制作“如果蜗牛有爱情”首饰产品，原告为此付出高额代价。

（二）被告专佳银饰厂为个体工商户，其经营范围为银饰、珠宝、首饰的加工、批发零售。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

专利权人佐卡伊公司的“吊坠（蜗牛）”（专利号为ＺＬ20163020××××.8）外观设计专利被授权后，按期缴纳了专利年费，目前处于合法有效的状态，应受到法律保护。

结合在案证据以及法庭调查情况，本案的争议焦点归纳如下：一、被诉侵权设计是否落入原告专利权的保护范围；

二、被告的被诉侵权行为性质应当如何认定；

三、如果被诉侵权行为成立，被告应当如何承担法律责任。

关于争议焦点一。

根据现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品为蜗牛吊坠，与原告专利产品蜗牛吊坠属于相同种类的产品，可以进行外观设计的比对。

当庭将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对，两者的整体形状相同，仅在蜗牛吊坠中的字母“e”造型设计在圆盘中的位置处存在细微差异。

根据外观设计整体观察、综合判断的比对规则，施以普通消费者的一般注意力，被诉侵权设计与授权专利设计的上述区别点，均属于在正常使用状态下不容易引起关注的局部设计差异，对整体视觉效果不具有实质性影响。

据此，本院认定被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

原告在本案指控被告实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售侵权，原告以（2017）深证字第50936号公证书证明被告的阿里巴巴网店中确实有上传并展示被诉侵权产品图片的行为，且图片中的被诉侵权产品与原告的授权专利设计相近似，因此被告许诺销售侵权成立。

关于销售侵权，原告以（2017）深证字第50936号公证书证明其从被告的阿里巴巴网店处购买到本案被诉侵权产品，原告当庭提交的被诉侵权产品显示运单号与公证书上记载的运单号一致，寄件人手机号亦与公证书中记载的卖家手机号一致，故本院对被告销售被诉侵权产品的行为予以确认，被告销售侵权成立。

关于制造侵权，由于被告在其阿里巴巴网店中宣传其是戒指、项链等产品专业生产加工的公司，又是“生产加工”型企业，同时被告具备制造被诉侵权产品的资质和能力，又未能举证证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故本案原告指控被告制造侵权成立，本院依法予以支持。

关于争议焦点三。

现行专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告专佳银饰厂在本案外观设计专利权处于有效保护期内，未经专利权人许可，以生产经营为目的，擅自制造、许诺销售、销售侵犯原告外观设计专利权的产品，依法应当承担停止侵权并赔偿原告经济损失的法律责任。

但是由于原告当庭确认被告的阿里巴巴网店中已将被诉侵权产品下架，故本院再行判决被告停止许诺销售侵权已无必要，故对此项主张不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据专利法第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于原告在本案未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或被告因侵权获得的利益等方面的证据，亦未提交专利许可使用费的支付凭证，且原告请求法院酌情确定本案的赔偿金额，因此本院将综合考虑以下因素酌情确定本案的判赔金额：1.原告的专利权类别；

2.被告侵权行为的性质和情节；

3.原告为调查、制止侵权行为支付的合理费用；

4.被告在本案审理期间提出管辖权异议，经本院驳回并经广东省高级人民法院维持原裁定之后，在本院向其合法送达开庭传票的情况下，被告依然无正当理由拒不出庭应诉，情节恶劣。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市宝安区沙井专佳银饰厂立即停止侵害原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ZL201630206898.8外观设计专利权的行为；

二、被告深圳市宝安区沙井专佳银饰厂自本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币八万元；

三、驳回原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告深圳市宝安区沙井专佳银饰厂负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　孙　　　　虹审　判　员　费　　　　晓人民陪审员　曹　 堂　 兴二〇一九年十一月十一日书　记　员　林惠英（兼）附：本判决书引用的主要法律条文1.《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。