北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0102民初15792号原告：北京长力五金有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇周营村村委会西1000米平房。

法定代表人：王秀文。

委托诉讼代理人：开佰达，北京论法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐诗超，北京论法律师事务所实习律师。

被告：北京首创华业房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区团河路北侧六大队大院内。

法定代表人：邵国保，董事长。

委托诉讼代理人：周华华，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。

被告：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。

法定代表人：樊军，董事长。

委托诉讼代理人：孙玉琳，女，北京建工集团有限责任公司员工。

委托诉讼代理人：赵勤娟，女，北京建工集团有限责任公司员工。

被告：中国新兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区旌勇里3号。

法定代表人：贾玉斌，董事长。

委托诉讼代理人：郑晓，北京若普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐东宇，北京若普律师事务所实习律师。

原告北京长力五金有限公司（以下简称长力公司）与被告北京首创华业房地产开发有限公司（以下简称首创公司）、北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、中国新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年8月24日公开开庭进行了第一次审理，原告长力公司委托诉讼代理人开佰达，被告建工集团委托诉讼代理人孙玉琳、赵勤娟，首创公司委托诉讼代理人周华华，新兴公司委托诉讼代理人郑晓、徐东宇到庭参加诉讼；

于2020年10月27日公开开庭进行了第二次审理，原告长力公司委托诉讼代理人开佰达、唐诗超，被告建工集团委托诉讼代理人孙玉琳、赵勤娟，首创公司委托诉讼代理人周华华，新兴公司委托诉讼代理人郑晓、徐东宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

长力公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵犯第4157987号、第4772750号、第14826763号注册商标专用权和不正当竞争行为；

2.判令三被告连带赔偿原告经济损失1124800元；

3.判令三被告连带赔偿原告为制止侵权所支付的合理开支75020元（包括公证费5020元，律师费70000元）；

4.本案诉讼费由三被告承担。

事实和理由：2001年4月，北京长力金盟技术开发有限公司依法成立，其主营业务为各类球磨井盖的生产和销售。

2006年10月14日，国家知识产权局核准注册了第4157987号注册商标，核定使用商品为第6类，金属井盖；

金属锁（非电子）；

弹簧锁；

金属栅栏；

公路防碰撞用金属栅栏；

金属护栏。

注册人为北京长力金盟技术开发有限公司，有效期至2026年10月13日。

2008年6月21日，国家知识产权局核准注册了第4772750号注册商标，核定使用商品为第6类，金属井盖；

金属锁（非电子）；

弹簧锁；

金属栅栏；

公路防碰撞用金属栅栏；

金属护栏。

注册人为北京长力金盟技术开发有限公司，有效期至2028年6月20日。

2015年9月14日，国家知识产权局核准注册了第14826763号注册商标，核定使用商品为第6类，金属井盖；

金属锁（非电子）；

弹簧锁；

金属栅栏；

公路防碰撞用金属栅栏；

金属护栏。

注册人为北京长力金盟技术开发有限公司，有效期至2025年9月13日。

2016年10月14日，北京长力金盟技术开发有限公司与北京长力五金制造厂签订《注册商标排他许可使用合同》，许可北京长力五金制造厂使用包括上述注册商标在内共五枚注册商标。

2019年，北京长力金盟技术开发有限公司与北京长力五金制造厂签订《商标转让合同》，将包括上述注册商标在内共五枚注册商标转让给北京长力五金制造厂，国家知识产权局于同年9月6日分别颁发了《商标转让证明》。

后长力五金制造厂名称变更为现原告名称。

2019年10月，原告发现位于北京市大兴区福礼路4号院、5号院即“首创??美澜湾”F区以及C、D、E、F区之间道路便道上的井盖上带有“长力金盟”字样，与原告生产的井盖及其有专用权的商标完全相同，系假冒原告商标的行为。

2019年12月12日，原告申请北京市方圆公证处对上述带有“长力金盟”字样的井盖进行证据保全公证。

该公证处经实地查勘后，依法制作了（2019）京方圆内经证字第31631号《公证书》。

经公证拍照统计，上述区域带有“长力金盟”字样的井盖共有122个。

经公证表明：“首创??美澜湾”C区、D区、E区、F区由首创公司建设，其中D1住宅等3项、D3住宅等6项、E1住宅等9项、E5住宅等4项由建工集团施工，C1住宅等4项、C5住宅等6项、F1住宅等7项由新兴公司施工。

三被告作为“首创??美澜湾”住宅项目的建设单位和施工单位，未经原告许可购进内含原告注册商标标识的井盖，并安装在项目相应位置，该项目建成后主要用于销售，且所涉井盖是该项目的重要组成部分，其购进所涉井盖的行为应当视同销售行为，构成对原告商标权及声誉的侵害，同时构成擅自使用了长力公司具有一定影响的商品名称“长力金盟”和装潢，装潢指的是井盖上设计的特有“”纹路。

被告实施这些行为，目的是使消费者将其商品误认为来源于原告或者原告的代理商，既侵犯原告的注册商标专用权，又侵犯原告的知名商品特有标识权，构成不正当竞争，故原告诉至法院。

首创公司辩称：1.关于三被告之间的关系，首创公司是涉案的小区的开发商，然后把这个工程总包给了建工集团和新兴公司，但是建工集团和新兴公司承包范围没有涉及到电力工程，涉案井盖跟他们没有关系。

电力工程是分包给了北京京辰博大电气工程安装有限公司（以下简称京辰公司），然后京辰公司又把涉及井盖的工程分包给了北京民丰祥和建筑工程有限公司（以下简称民丰公司），井盖是民丰公司采购的，原告应当追加真实的被告。

2.首创公司并不构成销售侵犯注册商标专用权的商品，其没有销售行为。

井盖是小区室外配电设施的一部分，无偿移交给市政的供电企业，不存在销售行为。

首创也不知道这个井盖产品涉嫌侵犯商标权，按照正常的市场价格支付了对价。

3.关于不正当竞争行为，原告主张的“长力金盟”已经是注册商标，而不是商品的名称，原告主张权利的纹路，没有提交证据证明那是原告设计的。

首创公司和原告不是同一行业，不存在竞争关系，并未实施混淆行为，不构成不正当竞争。

4.关于赔偿的数额，根据商标法第六十四条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的不承担赔偿责任，所以首创公司即便是构成销售也不承担赔偿责任，何况首创的行为并非销售，所以不承担赔偿责任。

原告要求法庭酌定赔偿金额，首创公司不同意，因为原告在证据里提交了利润情况说明，一共122个井盖，按照原告主张的利润，应该是106994元，并且，根据北京市统计局的利润率，一般制造业的利润率是5%到10%，即使按照最高的10%计算，原告的利润只有20496元，所以，原告要求的赔偿数额明显过高。

建工集团辩称：涉案侵权产品并非建工集团制造、采购、使用、销售。

建工集团未实施侵权行为，不承担侵权责任，更没有不正当竞争行为，涉案井盖属于电力工程产品，系独立承包的项目，不是由建工集团承包的，也不是由建工集团施工的，独立承包人是由发包人直接雇佣的。

根据建工集团提供的总承包合同规定，变配电工程也不是本次报价范围，并非是建工集团施工，建工集团没有利用涉案商标进行经营营利销售的行为，并未因该商标获利。

建工集团不承担侵权责任，也不构成不正当竞争行为，请法院驳回原告对建工集团的全部诉讼请求。

新兴公司辩称：新兴公司承包了首创的安置房项目西区工程，但是在新兴公司合同中载明，电力工程属于独立承包范围，不是新兴公司承包的，也不是新兴公司施工的，电力工程是发包人直接雇佣的，涉案的井盖不是新兴公司的承包范围，井盖的采购和施工与新兴公司没有关系，新兴公司也没有原告所述的销售行为，更没有侵权行为，也不存在不正当竞争。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、涉案商标注册及使用情况2006年10月14日，国家知识产权局核准注册了第4157987号“”注册商标，核定使用商品为第6类，包括金属井盖；

金属锁（非电子）；

弹簧锁；

金属栅栏；

公路防碰撞用金属栅栏；

金属护栏，注册人为北京长力金盟技术开发有限公司，有效期至2026年10月13日。

2008年6月21日，国家知识产权局核准注册了第4772750号“”注册商标，核定使用商品为第6类，包括金属井盖；

金属锁（非电子）；

弹簧锁；

金属栅栏；

公路防碰撞用金属栅栏；

金属护栏。

注册人为北京长力金盟技术开发有限公司，经续展商标有效期至2028年6月20日。

2015年9月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册了第14826763号“长力金盟”注册商标，核定使用商品为第6类，包括金属井盖；

金属锁（非电子）；

弹簧锁；

金属栅栏；

公路防碰撞用金属栅栏；

金属护栏等。

注册人为北京长力金盟技术开发有限公司，经续展商标有效期至2025年9月13日。

2016年10月14日，北京长力金盟技术开发有限公司与北京长力五金制造厂签订《注册商标排他许可使用合同》，许可北京长力五金制造厂使用包括上述注册商标在内共五枚注册商标。

2019年，北京长力金盟技术开发有限公司与北京长力五金制造厂签订《商标转让合同》，将包括上述注册商标在内的共五枚注册商标转让给北京长力五金制造厂，2019年9月6日国家知识产权局就上述商标向北京长力五金制造厂出具《商标转让证明》。

2017年6月至2019年7月期间，北京长力五金制造厂连续三年入围北京朝阳电力实业开发有限公司电力辅材招标项目，并中标。

2018年2月至2019年12月期间，北京长力五金制造厂与国网北京市电力公司朝阳供电公司、北京富凯源能电力工程有限公司等公司签订的20余份买卖合同，原告就此提交了合同及相应发票，标的物均包括供电井盖。

二、被控侵权行为2019年12月12日，北京长力五金制造厂委托代理人王春生与北京市方圆公证处公证员、工作人员来到位于北京市大兴区福礼路4号院的“首创·美澜湾”，对该小区带有“长力金盟”字样的井盖进行证据保全。

2019年12月20日，北京市方圆公证处对上述公证保全过程出具（2019）京方圆内经证字第31631号《公证书》。

《公证书》中载明，D1住宅等3项，D3住宅等6项，E1住宅等9项，E5住宅区等4项（大兴区首创团河定向安置房）建设单位为首创公司，施工单位为建工集团；

C1住宅等4项，C5住宅等6项，F1住宅等7项（大兴区首创团河定向安置房）建设单位为首创公司，施工单位为新兴公司。

上述区域均使用了带有“长力金盟”字样及“”纹路的电力井盖。

三、被告关于实际施工主体的证据首创公司提交的《大兴区首创团河定向安置房项目C、D、E、F地块电力工程（低基）合同文件》（2017年8月30日）中载明，发包人为首创公司，承包人为京辰公司，工料测量师为北京华银科技集团有限公司，合同约定工程合同形式为固定总价，在招标图纸及技术标准和要求范围内包干。

合同附件《招标图纸问询单》中记载问题或事项为：本工程设计说明中“电缆井要求使用电力专用双层五防井盖；

机动车道为钢制型，人行车道为复合型”；

因目前无法确认园内道路规划，需明确是否均为钢制双层五防井盖。

回复为：“均为钢制五防井盖”。

材料清单中包含铸铁井盖。

首创公司还提交了其与京辰公司2019年12月31日签订的《合同结算确认书》和相应发票，确认书中载明合同名称为大兴区首创团河定向安置房项目C、D、E、F地块电力工程（低基），实际竣工期为2019年6月20日。

首创公司还提交了盖有京辰公司公章和民丰公司公章的《工程分包合同》和《结算协议书》，分包合同中载明京辰公司将大兴首创团河安置房土建工程分包给民丰公司，其中约定合同为固定单价合同，民丰公司对所施工工程包工包料并负责提供施工工地所用施工材料的试验报告、检验报告、合格证等，施工材料包括井盖等。

《结算协议书》中载明大兴团河土建工程的最终结算价、质保期等内容。

建工集团提交的《首创公司首创团河定向安置房项目D区施工总承包工程合同文件》中载明，发包人为首创公司，承包人为建工集团，施工对象为首创团河定向安置房项目D区施工总承包工程，热力工程、燃气工程、电力工程、变配电设备安装工程等均为独立承包范围，变配电工程的设备供应及安装、沟道套管井室施工由独立承包人完成，非本次报价范围。

独立承包人是由发包人直接雇佣的，与发包人签署两方合同，从事专项工程施工的单位，这些专项工程是与本项目相关的或构成本项目的附属部分，可能会随时在现场施工。

新兴公司提交的《首创公司首创团河定向安置房项目C区施工总承包工程合同文件》中载明，发包人为首创公司，承包人为新兴公司，施工对象为首创团河定向安置房项目C区施工总承包工程，热力工程、燃气工程、电力工程、变配电工程的设备供应及安装、沟道套管井室施工由独立承包人完成，非本次报价范围。

独立承包人是由发包人直接雇佣的，与发包人签署两方合同，从事专项工程施工的单位，这些专项工程是与本项目相关的或构成本项目的附属部分，可能会随时在现场施工。

长力公司对上述证据均不认可，本院认为，三被告提交的证据能够相互印证，本院予以采信。

四、其他事实长力公司提交了委托代理合同、律师费发票和公证费发票，合同显示双方约定律师费为两部分，第一部分为7万元代理费，第二部分为生效判决或调解确定金额的5%。

律师费发票显示，2019年12月30日，北京长力五金制造厂已经支付北京论法律师事务所4万元代理费。

公证费发票显示，2019年12月26日，北京长力五金制造厂向北京市方圆公证处支付公证费20080元，原告当庭陈述该部分费用为4份公证书总支出费用，涉案公证书费用平均为5020元。

另查，2020年5月13日，北京长力五金制造厂变更名称为长力公司。

以上事实有当事人陈述、商标注册证、《商标转让证明》、《商标转让合同》、（2019）京方圆内经证字第31631号《公证书》、《大兴区首创团河定向安置房项目C、D、E、F地块电力工程（低基）合同文件》《工程分包合同》、《结算协议书》等证据在卷佐证。

本院认为，结合长力公司提交的证据，可以认定该公司系第4157987号“”注册商标、第4772750号“”注册商标和第14826763号“长力金盟”注册商标的所有人，在商标的有效期内依法享有注册商标专用权，故其有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，长力公司提交的公证书中载明，在“首创·美澜湾”房地产项目中使用了带有“”、“”和“长力金盟”等标识的电力井盖，此种使用具有标明商品来源的功能，属于商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中，在“首创·美澜湾”房地产项目中电力井盖上使用的“”、“”和“长力金盟”等标识，与原告主张权利的商标相比，二者在视觉上基本无差别，属于商标相同。

商标法第五十七条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。

本案中，长力公司主张权利的商标核准使用商品为第6类，均包括金属井盖。

在“首创·美澜湾”房地产项目中使用了的带有“”、“”和“长力金盟”等标识的电力井盖，这些井盖属于金属井盖，落入长力公司第4157987号“”注册商标、第4772750号“”注册商标和第14826763号“长力金盟”注册商标的核准使用范围，因此，在电力井盖上使用带有“”、“”和“长力金盟”等标识的上述行为，属于侵害商标权的行为。

至于三被告的行为性质，本院认为，三被告提交的证据能够证明首创公司系“首创·美澜湾”房地产项目的建设单位，由其将涉案项目发包给建工集团和新兴公司，而建工集团和新兴公司承包内容中，变配电工程的设备供应及安装、沟道套管井室施工由独立承包人完成，首创公司将此部分工程交给京辰公司，再由京辰公司将涉及井盖的部分项目分包给民丰公司，因此，建工集团和新兴公司并未参与涉案井盖的采购和安装工作，其与被控侵权行为并无关联，长力公司向其主张权利缺乏依据，本院不予支持。

至于首创公司在被控侵权行为中的地位和作用，本院认为，销售行为指的是通过交易支付对价向他人提供商品或者服务的行为，销售行为的最显著特征是以获得对价的方式出让商品或者服务，出让主体并非商品或者服务的终端使用者，销售并非以赚取差价获得利润为必要条件，体现的应是商品或者服务的流转，但以营利为目的的商品、服务流转必然是销售行为。

法律并未将销售行为限制于单纯的买卖行为。

诸如承揽合同，合同内容往往会包含承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等；

建筑工程合同其中也会包含工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等，这些合同的实际履行过程中均会包含材料、产品、服务的提供和出让行为。

从市场主体参与的环节和角色来看，销售作为知识产权权利附着的商品、服务进行流转的重要环节，如果仅仅依据合同形式来确定是否为知识产权法体系中的销售，既与商品、服务流转的事实不吻合，不符合市场规律，亦不利于知识产权主体权利的保护。

因此，销售行为不仅应当包括单纯的买卖行为，还应当包含以买卖为组成部分的承揽等合同中的商品所有权让渡并流转及服务提供等行为。

本案中，首创公司将工程发包给京辰公司，此种承包属于包工包料性质，既包括京辰公司提供的安装等施工服务，又包括京辰公司购买并使用于施工项目的材料；

而在此过程中，首创公司并非产品的终端使用主体，而是在收取购房者交付的房款后用于建设，并将相应工程成果交予业主或者其所述的电力部门。

因此，首创公司并非最终使用者，其收取对价，并通过复杂的交易方式将涉案井盖作为工程的一部分交付终端使用主体，以赚取利润，其行为应当认定为包含了销售侵害原告商标权电力井盖的行为，故本院确认首创公司的行为构成销售侵权产品的侵害商标权行为，其应承担停止侵权的责任，本院对原告该部分诉讼请求予以支持。

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

据此，商标法中合法来源抗辩的构成要件应当包括销售主体能够证明商品系其合法取得、能够说明提供者，并且其主观上不明知、不应知所销售产品为侵权产品。

本案中，首创公司提交了《大兴区首创团河定向安置房项目C、D、E、F地块电力工程（低基）合同文件》《招标图纸问询单》《合同结算确认书》和相应发票等证据，上述证据能够证明其系将涉案工程发包给京辰公司，双方已经按照合同进行履行，据此应当认为，首创公司已经完成涉案商品合法取得的举证责任，在无证据证明首创公司明知或者应知商品为侵权商品的情况下，本院确认其关于侵权商品系合法来源的抗辩成立，其不承担赔偿经济损失的责任。

然而，本院既已确认首创公司的行为构成侵权，其行为使得侵权商品得以流转，侵权后果得以延伸，并为引起本案诉讼的关键一环，其应当对于长力公司的合理开支进行承担。

关于合理开支数额，长力公司提交的律师费、公证费等证据能够证明长力公司为本案诉讼支付了相应的费用，本院综合考虑上述费用的合理性、必要性和相关性，结合首创公司仅为销售主体，其合法来源抗辩已成立的情况，以及可能进行的后续诉讼和后续责任主体对合理开支的承担等因素，本院确认首创公司应当承担合理开支2万元。

原告主张被告在电力井盖上，使用其具有一定影响的“长力金盟”商品名称及“”纹路装潢的行为构成不正当竞争，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，原告提交的证据不能证明其将“长力金盟”作为商品名称使用，且使得该商品名称已经具有一定影响，亦不能证明其使用“”纹路作为装潢，该装潢已经具有一定影响，此种情况下，原告的该项主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（三）项、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、被告北京首创华业房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告北京长力五金有限公司第4157987号“”注册商标、第4772750号“”注册商标和第14826763号“长力金盟”注册商标专用权的商品；

二、被告北京首创华业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告北京长力五金有限公司支付合理开支20000元；

三、驳回原告北京长力五金有限公司的其他诉讼请求。

如果被告北京首创华业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15598元，由原告北京长力五金有限公司负担5598元（已交纳），被告北京首创华业房地产开发有限公司负担10000元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。