文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8796号上诉人（原审原告）：申鹭达股份有限公司，住所地福建省南安市英都恒阪基地。

法定代表人：洪建城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：成屹华，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：南京市溧水区汇宇建材经营部，经营场所江苏省南京市溧水区永阳镇琴音大道222号天利广场A2栋1005、1012、1013号。

经营者：夏俭平，男，1987年4月30日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。

委托诉讼代理人：陈量，江苏宁盾律师事务所律师。

上诉人申鹭达股份有限公司（以下简称申鹭达公司）与被上诉人南京市溧水区汇宇建材经营部（以下简称汇宇建材经营部）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初737号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

申鹭达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

1.上诉人的产品防伪码是唯一的，且每个防伪码均有对应的外箱码。

经上诉人与微信合作的防伪查询系统查询，涉案三角阀产品为假冒产品，地漏则为正品，被上诉人真假混售，增加了查处难度。

2.一审判决已经认定被上诉人不构成合法来源。

3.上诉人不知道取证封存产品的型号，故无法在一审庭审中提供正品进行比对，但上诉人的防伪查询系统是科学的，法院应当予以认定。

二、请求二审法院同案同判。

江苏法院系统多次判决认定了上诉人的防伪查询系统的效力，请求二审参考相关判决，依法予以改判。

汇宇建材经营部辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

申鹭达公司向一审法院起诉请求：1.汇宇建材经营部立即停止对申鹭达公司第6833855号注册商标专用权的侵害，立即销毁库存侵权产品；

2.汇宇建材经营部在《中国知识产权报》除中缝以外的版面上刊登道歉声明，消除影响；

3.汇宇建材经营部赔偿申鹭达公司经济损失8万元（含为制止侵权支付的合理费用）；

4.诉讼费用由汇宇建材经营部承担。

庭审中，申鹭达公司明确第一项诉讼请求中的停止侵害为停止销售行为，第三项诉讼请求赔偿数额依据法定赔偿，并当庭撤回立即销毁库存侵权产品的诉讼请求。

一审法院认定事实：申鹭达公司系成立于2009年7月24日的股份有限公司，经营范围包括制造、销售水暖器材、卫浴陶瓷、卫浴洁具、五金配件，自营和代理各类商品和技术的进出口等。

2010年10月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，申鹭达公司在第11类商品上核准注册了第6833855号“”商标，核定使用商标包括水龙头；

冲水装置；

水加热器（仪器）；

装饰喷泉；

打火机；

暖器；

水暖装置用管子零件；

卫生器械和设备（截止），注册有效期限至2020年10月13日。

汇宇建材经营部系经营者夏俭平于2015年3月25日在南京市××区工商行政管理局登记设立的个体工商户，经营场所在江苏省南京市溧水区永阳镇琴音大道222号天利广场A2栋1005、1012、1013号，经营范围包括建材销售。

2015年1月17日，申鹭达公司授权夏俭平的公司为申鹭达股份有公司在南京市××区天利广场区域负责申鹭达股份有限公司生产的申鹭达品牌系列产品的销售及售后服务事宜。

授权期限为2015年1月17日至2016年1月16日。

同日，申鹭达公司作为甲方、案外人南京市雨花台区永冠洁具经营部作为乙方、夏俭平作为丙方签订《2014年度申鹭达卫浴分销合同》，合同约定甲乙双方同意授权丙方为SUNLOT申鹭达品牌在江苏省南京市××区天利广场的分销商，在授权区域内享有甲方SUNLOT申鹭达品牌产品的经销权，合同有效期为2015年1月17日至2016年1月17日，丙方只能向乙方购进SUNLOT申鹭达产品。

庭审中，申鹭达公司提交（2019）宁溧证经内字第4号公证书所附公证购买的实物一盒，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封。

拆封后，内有地漏两个、三角阀四个。

三角阀的包装盒上均标注有“申鹭达卫浴SUNLOTSANITARYWARES”字样及“”商标，包装盒侧面标有“申鹭达股份有限公司”及“地址：中国·南安市英都·申鹭达工业园”。

打开其中两个三角阀包装盒，内均有三角阀一个、护壁盘一个和合格证一张，三角阀产品及合格证上均有“”商标，产品代号为18837，生产日期为2014年1月11日；

打开另外两个三角阀包装盒，内均有三角阀一个、护壁片一个和合格证一张，三角阀产品及合格证上均有“”商标，产品代号为18807，生产日期为2015年3月。

另，申鹭达公司当庭陈述公证购买的两个地漏系正品，不主张侵权。

经比对，涉案三角阀产品包装上所使用的标识与权利人第6833855号注册商标相同。

申鹭达公司当庭陈述，通过微信“申鹭达卫浴”公众号的真伪查询，输入涉案三角阀上的防伪码，型号为18837的三角阀查询结果显示“无数据”，型号为18807的三角阀显示“外箱码”不一致，而两正品地漏则有相关查询过的时间显示；

且申鹭达公司表述其生产过18807、18837的三角阀，但正品不带护壁盘。

据此，申鹭达公司认为涉案三角阀为假冒涉案注册商标的商品。

另查明，2012年11月，申鹭达公司的“SUNLOT”及图商标被认定为2012年度泉州市知名商标；

2014年1月17日，申鹭达公司获得福建省科技型企业证书；

2014年3月15日，申鹭达公司的申鹭达水暖器材、卫浴陶瓷、卫浴洁具、五金配件获得全国质量检验稳定合格产品证书；

2014年6月23日，申鹭达公司的“”水嘴和卫生陶瓷获得全国质量检验稳定合格产品证书；

2015年11月，申鹭达公司获得中国陶瓷洁具产品金奖；

2016年6月22日，申鹭达（申鹭达股份有限公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“2016年（第十三届）中国500最具价值品牌”。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.申鹭达公司提交（2019）宁溧证经内字第4号公证书一份，拟证明汇宇建材经营部销售涉案产品的事实。

汇宇建材经营部对上述证据的真实性、合法性不予认可，认为依据公证法相关规定，公证应当至少两人进行，而该公证书中仅有一名公证员，程序不合法。

经审查，上述公证书的内容为根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证员杨某与公证人员柴某以及申鹭达公司的委托代理人耿华明，于2018年12月24日来到位于南京市××区永阳街道××广场××楼××号商铺，耿华明以普通消费者身份，购买了标有申鹭达商标（字样）的两个三角阀（单价为45元）、标有申鹭达商标（字样）的两个三角阀（单价为25元）、标有申鹭达商标（字样）的两个地漏（单价为20元），并用微信扫一扫的方式扫描该商铺夏俭平的微信付款码支付购物款壹佰捌拾元整，耿华明现场取得夏俭平名片、《产品销售清单》。

上述行为结束后，耿华明将所购物品、《产品销售清单》原件及夏俭平的名片移交给杨某保管，杨某对所购物品带回公证处封存，耿华明将微信支付后的账单详情截屏发送给杨某。

2019年1月2日，江苏省南京市溧水公证处就上述公证事项出具了（2019）宁溧证经内字第4号公证书。

一审法院认为，公证书中记录的公证过程系两名公证人员进行，符合《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证书记载了涉案产品从汇宇建材经营部购买及封存过程，汇宇建材经营部未能提供证据否定公证书的效力，故可以认定公证书所附实物自被告汇宇建材售出，一审法院对该组证据予以采信。

2.申鹭达公司提交公证费发票一份，拟证明其支出的合理费用。

汇宇建材经营部对上述证据的真实性不予认可，认为（2019）宁溧证经内字第4号公证书记载的公证过程不合法，故不认可上述公证费用。

上述公证费发票系原件，申鹭达公司也提交了证据保全公证书的原件及公证购买的实物等证据，能够证明其进行证据保全所支付的合理费用，一审法院对该组证据予以采信。

3.汇宇建材经营部提交销售单、促销订单本、转账凭证一份，拟证明其销售的涉案产品有合法进货渠道。

申鹭达公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为销售单和促销订单上面没有任何签名，付款凭证的数额也与销售单中的数额不吻合。

一审法院认为，该份证据中未有任何单位的签字或公章，无法核实该份证据的真实性，转账凭证中的金额也无法与销售单中金额对应，不能达到汇宇建材经营部的证明目的，故对该组证据不予采信。

一审法院认为，申鹭达公司系第6833855号注册商标的专用权人，依法享有该注册商标的专用权，他人未经许可，不得侵害申鹭达公司的商标专用权。

本案中，被诉侵权的商品为三角阀，产品型号为18837、18807，其包装及产品的显著位置使用“”标识与涉案第6833855号注册商标在图形、字母及其组合上完全相同，涉案三角阀的生产日期分别是2014年1月11日、2015年3月，申鹭达公司当庭认可其在2015年1月17日至2016年1月16日期间授予汇宇建材经营部经营者夏俭平在南京市××区天利广场享有申鹭达品牌产品的经销权，故不能排除涉案产品系汇宇建材经营部经过申鹭达公司合法授权后购进并销售的正品的可能。

且申鹭达公司当庭陈述其生产过型号为18807、18837的产品，但未提交正品进行比对，无法看出涉案三角阀与正品的区别，仅通过其防伪查询系统的查询结果和正品不包含护壁盘的陈述不足以证明汇宇建材经营部销售的涉案三角阀系侵犯注册商标专用权的商品。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回申鹭达公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，减半收取计900元，由申鹭达公司负担。

本院二审期间，申鹭达公司提交了其于2019年5月生产的18807型号三角阀正品1个、2019年9月生产的18837型号三角阀正品1个，并比对认为：1.两型号正品产品的商标标识上均有R字样，被诉侵权产品上则均没有。

2.18807型号：打开产品顶端的标识盖后，正品产品外端有一环口，被诉侵权产品为半圆形；

铜芯部分正品产品有O1X的模具标记，侵权产品则为数字标记58-3。

3.18837型号：正品产品铜芯部分有三个2的模具标记，被诉侵权产品没有；

螺盖内，正品为六边形压塑，被诉侵权产品没有。

综上，可以证明被诉侵权产品为假冒产品。

汇宇建材经营部质证认为：1.申鹭达公司提供的三角阀是2019年5月及9月生产的产品，被诉侵权产品是2014年、2015年申鹭达公司的产品，申鹭达公司应提交同型号、同时期生产的产品正品进行比对。

2.被诉侵权产品是申鹭达公司指定的供货渠道购进的，来源合法。

故不能当然认定汇宇建材经营部销售的产品是侵权产品。

庭审中，本院要求申鹭达公司提交同型号、同时期生产的产品正品以供比对，但申鹭达公司庭后仅提交2018年7月生产的18807号产品1个。

本院认为，若提交正品产品与被诉侵权产品进行比对，以证明被诉侵权产品为假冒产品，应以申鹭达公司同型号、同时期生产的正品进行比对，方具有可比性。

否则，申鹭达公司的产品是否进行过升级变动、包装是否有不同、防伪技术是否有变化，均会产生相关差异，导致不具有可比性。

故本院对申鹭达公司二审提交的两正品产品证据，不予采纳。

对一审法院查明的事实，申鹭达公司、汇宇建材经营部均无异议。

本院在对一审证据认定分析的基础上，二审另查明事实认定如下：一审中，通过申鹭达公司微信公众号“申鹭达卫浴”的真伪查询功能，输入涉案三角阀上的15位纯数字防伪码（即序列号）查询显示：1.型号为18837的2个三角阀均为“外箱码：无数据”（外箱码为28位数字字母组合码）“查询结果：您所查询的防伪码不存在于申鹭达股份有限公司产品数据库中，该产品为假冒伪劣产品，请联系官方客服电话800-85××××2或400-8866892！

”2.型号为18807的2个三角阀防伪查询显示的“外箱码”均与产品条形码防伪处所标注的外箱码不一致。

申鹭达公司一审提交说明称，2个三角阀产品条形码防伪处所标注的外箱码是LD19376单花洒龙头产品的防伪码。

此外，申鹭达公司为维权还支付了公证费1500元。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，根据申鹭达公司提交的证据显示，公证购买的被诉侵权产品经申鹭达公司微信公众号“申鹭达卫浴”真伪查询显示，型号为18837的2个三角阀防伪码、外箱码均不存在申鹭达公司的产品数据库中，系假冒伪劣产品；

型号为18807的2个三角阀“外箱码”均与产品条形码防伪处所标注的外箱码不一致。

申鹭达公司使用的微信与自身数据库结合的防伪查询方式，符合产品真伪查询的一般行业惯例或消费者验证习惯，故该证据可以初步证明被诉侵权产品系假冒伪劣产品。

对此，汇宇建材经营部提交了销售单、促销订单本、转账凭证一份，拟证明被诉侵权产品有合法进货渠道，但一审法院认为该份证据中未有任何单位的签字或公章，无法核实证据的真实性，转账凭证中的金额也无法与销售单中金额对应，不能达到汇宇建材经营部的证明目的，一审法院未予采纳，本院认可一审法院对上述证据的认定。

因此，汇宇建材经营部作为申鹭达公司的授权经销商，在申鹭达公司已经提交初步证据证明被诉侵权产品系假冒伪劣产品的前提下，其并未能提交有效证据证明被诉侵权产品具有合法来源或并非为假冒产品，应承担举证证明不足的不利后果。

一审法院以申鹭达公司未提交正品进行比对及防伪查询结果不足以证明涉案产品系侵权产品为由，驳回了申鹭达公司的诉讼请求，明显对申鹭达公司苛以了较高的举证证明责任。

同时，一审法院以汇宇建材经营部享有申鹭达产品经销权为由认为不能排除涉案产品系经过合法授权后购进并销售的正品可能性，但这同样也不能排除汇宇建材经营部作为经销商真假混售的可能性，故一审法院举证证明责任分配错误。

因此，汇宇建材经营部销售的被诉侵权产品系假冒申鹭达公司的侵权产品，侵害了第6833855号注册商标专用权，依法应承担停止销售、赔偿损失的民事侵权法律责任。

关于损害赔偿的数额，申鹭达公司要求汇宇建材经营部赔偿其经济损失及合理费用8万元，但未提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或汇宇建材经营部因侵权所获利润，且一审中明确主张适用法定赔偿。

本院将综合考虑涉案注册商标的市场知名度、汇宇建材经营部的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节、维权支付的合理费用等因素酌情予以确定。

鉴于商标权属于财产性权利，申鹭达公司亦未提交证据证明其存在商誉损失、企业社会评价降低等情形，对其刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，申鹭达公司的上诉请求部分成立，应予支持。

一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》（2014年施行）第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602民初737号民事判决；

二、被上诉人南京市溧水区汇宇建材经营部（经营者夏俭平）立即停止销售侵犯上诉人申鹭达股份有限公司第6833855号注册商标专用权商品的行为；

三、被上诉人南京市溧水区汇宇建材经营部（经营者夏俭平）自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人申鹭达股份有限公司经济损失及合理费用8000元；

四、驳回上诉人申鹭达股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费900元，二审案件受理费1800元，合计2700元，由被上诉人南京市溧水区汇宇建材经营部（经营者夏俭平）负担。

本判决为终审判决。