江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏05刑终559号抗诉机关（原公诉机关）江苏省常熟市人民检察院。

原审被告人林海，男，1971年7月10日出生，汉族，高中文化，个体经营，住辽宁省丹东市元宝区。

2018年3月20日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。

现羁押于常熟市看守所。

原审被告人沈卫娟，女，1973年3月10日出生，汉族，大专文化，原任波司登国际服饰（中国）有限公司羽绒服装产品中心总监，户籍地江苏省常熟市，现住江苏省常熟市。

2018年3月20日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。

现羁押于苏州市第四看守所。

辩护人钱欢，江苏正大发展律师事务所律师。

辩护人陈艳，江苏正大发展律师事务所律师。

原审被告人沈小康，男，1981年12月24日出生，汉族，初中文化，个体经营，住江苏省常熟市。

2018年3月26日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。

现羁押于常熟市看守所。

原审被告人余飞，男，1987年1月17日出生，汉族，中专文化，个体经营，住江苏省泰兴市。

2018年4月10日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。

现羁押于常熟市看守所。

江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人林海、沈小康、余飞犯假冒注册商标罪，原审被告人沈卫娟犯假冒注册商标罪、职务侵占罪一案，于2019年3月7日作出（2019）苏0581刑初89号刑事判决。

原公诉机关江苏省常熟市人民检察院不服，提出抗诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

江苏省苏州市人民检察院指派检察员方振、检察员助理王大伟出庭支持抗诉，原审被告人林海、沈卫娟、沈小康、余飞及辩护人钱欢、陈艳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判决认定：一、假冒注册商标2017年下半年，被告人林海、沈卫娟预谋通过假冒“波司登”系列注册商标的羽绒服牟利，约定由被告人林海出资并负责销售，由被告人沈卫娟负责加工生产。

后，被告人沈卫娟委托被告人沈小康具体负责加工事宜。

此后，由被告人沈小康提供面料、辅料，并委托任玉军、李飞泉（均已另案判处）、被告人余飞加工了假冒“波司登”系列注册商标的六个款式羽绒服，每款均为500件，共计3000件，非法经营数额达人民币1115000元。

其中，被告人余飞在位于江苏省泰兴市黄桥镇的羽绒服加工作坊加工了其中三种款式的假冒“波司登”系列注册商标的羽绒服，每款500件，共计1500件，货值达人民币585000元，收取加工费人民币160000余元。

另查明，加工完成后，被告人沈小康通过物流将上述2240件假冒“波司登”注册商标的羽绒服配送至被告人林海的经营场所，并由被告人林海对外进行销售，260件则由被告人余飞自行处理，另外494件由被告人沈小康藏匿于常熟市衡山路明珠新村5幢车库内，剩余的则由沈小康处理。

又查明，2017年12月31日，公安机关在丹东市林海处查扣“波司登”品牌的羽绒服1115件；

2018年3月7日，被告人余飞向公安机关提交了其加工生产的2件涉案“波司登”羽绒服；

2018年3月26日，公安机关从沈小康租赁的、位于常熟市衡山路明珠新村5幢的车库内查获“波司登”品牌的羽绒服494件。

经鉴定，上述羽绒服均为假冒注册商标的商品。

2018年3月20日，常熟市公安局在位于常熟市的波司登大酒店将被告人林海抓获，后在波司登羽绒服装有限公司将被告人沈卫娟抓获；

3月26日，被告人沈小康经电话通知后，主动至常熟市公安局投案；

4月10日，被告人余飞在广州市被广州市广州铁路公安处广州车站派出所民警抓获，后被押解至常熟市。

被告人沈卫娟、余飞到案后，均如实供述了自己假冒注册商标的主要犯罪事实；

被告人沈小康到案后，如实供述了自己的犯罪事实。

2019年3月1日，被告人沈卫娟向被害人波司登国际服饰（中国）有限公司赔偿了因假冒注册商标所造成的损失。

上述事实有经原审庭审举证质证的任玉军、李飞泉的供述笔录，证人王某的证言笔录与辨认笔录，证人谢某、姚某、陈某甲、赵某甲、朱某、施某、陈某乙、李某、赵某乙、仲某的证言笔录，常熟市公安局接受证据清单、搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押清单、扣押实物，商标权利人营业执照、商标权利证明、授权书、鉴定报告，常熟市公安局电子物证检查工作记录、手机信息提取笔录及照片，被告人沈卫娟、沈小康、余飞以及任玉军、李飞泉等人的银行账户流水明细，抓获经过、发破案经过、前科查询说明、被告人身份信息、拘留证，被告人林海、沈卫娟、沈小康、余飞的供述，赔偿协议书、波司登国际服饰（中国）有限公司出具的谅解书及代收款说明、收款收据等证据证实。

二、职务侵占被告人沈卫娟于2017年下半年，在担任波司登国际服饰（中国）有限公司羽绒服产品中心总监期间，利用其管理下属部门样衣生产、加工、储存的职务便利，指使他人将该中心技术部的“波司登”羽绒服共135件，通过快递邮寄给位于辽宁省丹东市的被告人林海销售牟利，上述羽绒服的价值共计人民币202365元。

2019年2月28日，被告人沈卫娟向被害人波司登国际服饰（中国）有限公司退赔因职务侵占所造成的经济损失202365元。

上述事实有经原审庭审举证质证的证人沈某的证言笔录，证人高某的证言笔录与辨认笔录，波司登国际服饰（中国）有限公司的《全日制劳动合同书》与《关于2017年波司登集团中高层人员聘任决定》、《2017年度羽绒产品中心员工名单》，《2017年度产品中心工艺室封样明细记录》，《2017年度经销商销售协议书》、《2017冬波段新品订货会参会人员名单汇总表》，常熟市公安局搜查证、搜查笔录、现场与照片，苏州工业园区顺丰速运有限公司出具的快递记录，被害人波司登国际服饰（中国）有限公司出具的情况说明、收据，被告人沈卫娟的供述等证据证实。

原审人民法院认为，被告人林海、沈卫娟、沈小康、余飞未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1115000元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪，均应依法予以惩处。

被告人沈卫娟利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应依法予以惩处。

被告人沈卫娟在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。

在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人林海、沈卫娟、沈小康均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参加的全部犯罪处罚；

被告人余飞起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

被告人沈小康主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。

被告人沈卫娟、余飞到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。

综上，对被告人林海依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对被告人沈卫娟依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第二百七十一条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对被告人沈小康依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对被告人余飞依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，以假冒注册商标罪判处被告人林海有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；

以假冒注册商标罪判处被告人沈卫娟有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元，以职务侵占罪判处沈卫娟有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十万元；

以假冒注册商标罪判处被告人沈小康有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十万元；

以假冒注册商标罪判处被告人余飞有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；

暂扣于常熟市公安局的假冒“波司登”品牌羽绒服一千六百零七件（已扣除作为证物在案的四件）予以没收，依法处理。

江苏省常熟市人民检察院抗诉认为：1、本案所处刑罚（罚金刑）不符合法律、司法解释和上级规范性文件的规定精神，对各被告人的罚金总额不应超过判决确定的非法经营数额。

2、原判对四被告人做出了主从犯的区分认定，各被告人的量刑情节、主观恶性、社会危害性、认罪悔罪态度等方面均有明显区别，但原审判决却判处数额完全相同的罚金，明显有违罪责刑相适应的刑法适用原则。

江苏省苏州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，原审判决认定事实清楚，证据确实充分；

沈卫娟不具备自首的条件，原审不认定为自首正确；

原审存在适用法律错误，应予纠正，原审判决对被告人罚金刑的判处不符合法律和司法规范规定，违背罪责刑相适应的原则。

建议二审法院依法改判。

原审被告人林海对原审判决无异议。

原审被告人沈卫娟的辩解及其辩护人的辩护意见认为：1、沈卫娟在假冒注册商标部分应当认定构成自首；

2、认定职务侵占部分的数额有异议，55件“波司登”极寒系列羽绒服不应计入职务侵占犯罪数额。

原审被告人沈小康对原审认定事实无异议，但请求降低罚金数额。

原审被告人余飞对原审认定事实无异议，但请求降低罚金数额。

二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。

另外，二审庭审时出庭检察员宣读出示了常熟市公安局白茆派出所出具的情况说明、常熟市公安局服装城派出所于2019年7月2日对波司登国际服饰（中国）有限公司法务总监严武洲制作的询问笔录、波司登国际服饰（中国）有限公司出具的情况说明及相关书证等证据，上述证据经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

关于抗诉机关提出的原审判决对原审被告人罚金刑适用错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。

原审被告人余飞在假冒注册商标犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，同时其具有坦白和预缴罚金的情节，可以从轻处罚，结合其犯罪事实、犯罪地位、量刑情节，原审法院对其判处与本案主犯相同的30万元罚金有违罪责刑相适应原则，本院予以纠正。

原审判决结合另外三名原审被告人的犯罪事实、犯罪地位、社会危害性及量刑情节所适用的罚金刑并无不当。

关于原审被告人沈卫娟及其辩护人提出的沈卫娟在假冒注册商标部分应当认定构成自首的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

结合在案证据及检察机关在二审中补充提交的证据，沈卫娟不具备自动投案并如实供述的自首条件，不应认定构成自首。

关于原审被告人沈卫娟及其辩护人提出的55件“波司登”极寒系列羽绒服不应计入沈卫娟职务侵占犯罪数额的辩解及辩护意见，经查，证人高某的证言、原审被告人林海的庭审供述、苏州工业园区顺丰速运有限公司出具的快递记录、被害单位出具的封样明细记录等证据能够相互印证，证实沈卫娟利用职务便利向林海邮寄55件“波司登”极寒系列羽绒服的事实，该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，本院认为，原审被告人林海、沈卫娟、沈小康、余飞未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1115000元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。

原审被告人沈卫娟利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

原审被告人沈卫娟在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。

在假冒注册商标的共同犯罪中，原审被告人林海、沈卫娟、沈小康均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参加的全部犯罪处罚；

原审被告人余飞起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

原审被告人沈小康主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。

原审被告人沈卫娟、余飞到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。

原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，但对原审被告人余飞判处30万元的罚金刑有违罪责刑相适应原则，本院予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581刑初89号刑事判决第一、二、三、五项。

二、撤销江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581刑初89号刑事判决第四项。

三、原审被告人余飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2020年10月9日止；

罚金已缴纳人民币五万元，剩余罚金人民币十五万元立即缴纳。

）本判决为终审判决。