天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03知民终68号上诉人（原审被告）：天津市滨海新区红利亿超市，住所地天津市滨海新区大港街道学府路2号。

经营者：严琼芳，女，汉族，1984年9月29日出生，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：王余，天津国嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡建成，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人天津市滨海新区红利亿超市（以下简称红利亿超市）与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人天津市滨海新区红利亿超市不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初5240号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人红利亿超市的委托诉讼代理人王余，被上诉人第一铅笔公司的委托诉讼代理人陈道平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红利亿超市上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初5240号民事判决第二项；

2.改判驳回被上诉人第一铅笔公司要求赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，或将本案发回重审；

3.两审诉讼费由第一铅笔公司承担。

事实和理由：一审判决并未查清案件基本事实，对于涉案铅笔不具有合法来源的认定明显错误；

被上诉人主张的损失及合理支出依据不足；

一审判决存在程序违法情形，被上诉人对我方证据是否质证及如何质证不清楚。

第一铅笔公司辩称，一审事实清楚。

上诉人未提供相关库存盘点台账和购销台账记录证实本案涉案产品的来源，两次公证隔了两年，销售量为零不符合常理。

被上诉人已经提供证据证明损失及合理支出。

一审法院认定事实：老凤祥股份有限公司系第19710号图形商标注册人，该图形商标为华表图案，商标专用期限为2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品为第16类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司作为许可人与本案原告签订《商标独占使用许可合同》，将七项注册商标以独占许可使用方式授权原告使用，上述商标包括：“中华”图案（注册号：19710）、“中华”中文（注册号：381104）、ChungHwa（注册号：1540845）；

“长城”图案（注册号：4260788）、“长城”中文（注册号：4260789）；

“三星”图案（注册号：272）、“三星”中文（注册号：380340），双方约定商标独占使用许可的期限起始日期为2017年6月1日，终止日期为2027年5月31日。

合同另约定被许可人有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于如下几项：1.依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

2.依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

3.依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

4.依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2015年12月28日，上海市市场监督管理局一并认定第19710号图形商标、“中华”文字商标、“ChungHwa”字母商标为上海市著名商标，类别为16，认定商品或服务为绘图铅笔、晒图笔、速写铅笔，有效期自2016年1月1日至2018年12月31日。

另“中华牌”注册商标被商务部认定为“中华老字号”，证书编号为209079。

2019年3月20日，申请人上海佳铎律师事务所的委托代理人施发维与上海市闵行公证处公证员及公证人员来到位于天津市滨海新区，在招牌为“亿利红超市”的店铺内（悬挂“天津市滨海新区红利亿超市”字样证照）购买了标有“中华绘图铅笔”的商品。

施发维对购买现场及现场取得的物品进行拍照。

公证处将购买商品进行封存、加贴封条后交施发维自行保管。

2019年4月2日，原告第一铅笔公司出具《鉴别证明》，证明购买于天津市滨海新区亿利红超市的铅笔，商标为“中华牌”、型号为“101绘图铅笔2Ｂ”、数量为壹拾支的涉案商品并非原告或其授权的任何一家公司生产的产品，系假冒原告注册商标的产品。

涉案商品特征是外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、防伪标识不符。

庭审中，本院当庭将公证机关封存的涉案侵权铅笔进行了拆封，并与原告提供的同为101系列6B正品铅笔进行了现场比对，二者外观基本一致，涉案铅笔使用了与第19710号图形商标相同的标识，涉案铅笔笔身一面标注有金色漆字“中国上海中华绘图铅笔”字样，一面标注有白色漆字“CHUNGHWA”字样,部分字体粗细程度与正品铅笔不一致，笔身的颜色较深，竹节花图案略显模糊，另，涉案铅笔外包装上所贴防伪标识遇水未变模糊。

另查，2018年4月17日，刘春红与严琼芳签订《亿利红超市转让合同》，约定刘春红出售亿利红超市给严青淑、严琼芳，2018年4月17日开始正式交接，从该日期起超市所有货物、设施设备一律不带走，之前的货款由刘春红负责结清。

严琼芳受让超市后，经天津市滨海新区市场和质量监督管理局核准，于2018年5月4日注册天津市滨海新区红利亿超市。

刘春红经营的天津市滨海新区亿利红超市（以下简称亿利红超市）因销售假冒的“中华牌”铅笔于2018年1月25日被老凤祥股份有限公司以侵害商标权纠纷诉至本院，后经本院认定涉案商品来源合法，被告亿利红超市不承担赔偿责任。

在该案中，涉案铅笔进货数量为100支，原告公证过程中采购的铅笔数量为2把（共20支）。

被告为证实本案中涉案商品系经刘春红转让而来，提交其与刘春红电话录音一份。

在该份录音文件中，刘春红称其在另案中被诉后将涉案铅笔进行了下架处理，并认可下架后的铅笔作为库存货物一并转让与严琼芳。

严琼芳自称在其经营店铺过程中未进货其他“中华牌”铅笔，亦未对上述已下架铅笔重新上架。

被告经营的红利亿超市经营场所未发生变更，位于滨海新区大港街道学府路2号，周边为普通的生活社区。

再查，原告基于本案聘请了律师进行诉讼维权活动，并发生公证费用和交通费等维权成本开支。

一审法院认为，本案争议焦点如下：1.被告关于涉案商品来源合法的主张能否成立；

2.如被告上述主张不成立，其应当承担何种责任。

原告老凤祥公司作为第19710号图形商标的注册商标权利人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受我国商标法保护。

原告提供的（2019）沪闵证字第808号公证书，能够证明被告销售了被诉侵权铅笔。

被告销售的涉案铅笔上标注了与原告第19710号图形商标相同的标识，原告作为以上注册商标的独占使用许可权利人出具了《鉴别证明》，且被诉铅笔经当庭比对，该铅笔在颜色、印字、笔身图案与正品中华铅笔存在差异，系侵害商标专用权的产品。

关于被告主张涉案商品来源合法一节，本院不予支持，理由如下：其一，结合在案证据来看，被告方仅能证实店铺转让之时确有数量不明的假冒“中华牌”铅笔留存于店铺内，但该批铅笔数量不明且无相关库存盘点台账或购销台账记载，无法与本案中被诉侵权的商品形成直接指向关系；

其二，涉案铅笔系普通商品，来源渠道广泛，普通经营者较容易取得；

其三，至本案原告进行证据保全公证之时，公证书显示货架上同种铅笔仍有8盒，刘春红在另案中主张具有合法来源的铅笔共计100支（10盒），扣除在该案件公证过程中被老凤祥公司购得的2盒，剩余库存必然不多于8盒。

即使严琼芳所称其未进货其他“中华牌”铅笔情况为真，在两次公证间隔的近两年时间内，超市就涉案商品的销售量为零的情况亦不符合常理。

基于以上，被告关于涉案商品与另案中所涉铅笔来源同一，系合法取得的抗辩主张，证据不足，不能成立。

关于被告责任承担问题，首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯商标专用权的行为，涉案铅笔经本院认定，系侵害商标专用权的商品，被告应立即停止其销售行为。

另，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，原告并未举证证明其因侵权所致的实际损失，亦未举证证明被告因侵权所获的利益，本院综合考虑以下因素确定赔偿数额：一、涉案商品属于小型文具，购买途径多且利润较低，被告因其经营范围及店铺地理位置关系就此获利有限；

二、本案属原告小批量诉讼维权案件中一案，其维权成本一定程度被摊薄。

故本院综合考虑涉案商标的知名度、原告为制止侵权行为所支出的合理开支，被告的经营地点、侵权性质等因素，确定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计4500元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：“一、被告天津市滨海新区红利亿超市立即停止销售侵犯原告“中华牌”注册商标专用权的商品；

二、被告天津市滨海新区红利亿超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失以及为制止侵权所支付的合理开支共计4500元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费475元，减半收取计238元，由原告负担100元，被告负担138元。

”本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）上诉人所销售的侵权商品是否有合法来源；

（二）一审判决赔偿的经济损失及合理开支数额是否适当；

（三）一审程序是否违法问题。

关于上诉人所销售的侵权商品是否有合法来源问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据本条规定可知，不承担赔偿责任的前提有三项要件：不知道商品侵权、合法取得、明确提供者。

本案中，上诉人红利亿超市主张合法来源抗辩，需承担上述要件的举证责任。

上诉人红利亿超市无库存盘点台账或购销台账，与刘春红也无货物交接明细清单，仅以刘春红的录音不足以证明涉案侵权铅笔的来源。

一审法院未采纳上诉人的合法来源抗辩并无不当。

关于经济损失及合理开支数额问题。

如前所述，上诉人的合法来源抗辩不成立，不能免除其赔偿责任。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，被上诉人第一铅笔公司的实际损失及红利亿超市因侵权所获的利益均难以确定，一审法院考虑涉案商标的知名度、合理开支、经营地点、侵权性质等因素酌情确定的赔偿数额，符合法律规定。

关于一审程序问题，上诉人主张被上诉人未质证与事实不符，被上诉人提交了书面的质证意见，在二审中双方均到庭对全案事实进行了陈述及辩论。

综上所述，红利亿超市的上诉理由不成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由天津市滨海新区红利亿超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王颖鑫审判员　　冯建明审判员　　张培松二〇一九年十二月二十四日法官助理庞海龙书记员武辰星附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；