北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3600号上诉人（一审被告）：北京胸怀大志餐饮有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇向阳北街3号1层3-12。

法定代表人：张旭。

委托诉讼代理人：李子龙，河北陆港律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。

法定代表人：林合广，董事长。

委托诉讼代理人：陈占鹏，山西云石律师事务所律师。

上诉人北京胸怀大志餐饮有限公司（以下简称胸怀大志公司）与被上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0101民初20690号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

广师傅公司在一审中诉称：1.立即停止侵犯广师傅公司第15930888号、第7553509号、第7553510号注册商标专用权的行为；

2.赔偿广师傅公司经济损失132500元及合理支出17500元（合理支出包括公证费2500元、律师费15000元）；

3.承担本案诉讼费。

事实和理由：广师傅公司成立于2009年8月11日，是一家从事餐饮行业的公司。

广师傅公司经商标注册人林合广的授权，获得了第15930888号、第7553509号、第7553510号注册商标（以下简称涉案商标）专用权。

广师傅公司经过多年经营和宣传，使黑龍茶品牌在国内拥有较高知名度和美誉度。

2018年5月，广师傅公司发现胸怀大志公司未经授权擅自在其经营的“黑龍茶”店铺门头牌匾处使用了“OOLONGTEA”标识，在店铺内售卖饮料的包装杯以及包装袋上使用了“黑龍茶”汉字，在美团外卖APP中的店铺商品页面中含有蜂蜜爽桃花茶饮料，该饮料的配图中含有一个标注有“黑龍茶”汉字的塑料杯以及在百度外卖APP中的店铺商品页面中含有名称为经典奶茶+鸡排的商品，该商品的配图中含有一个标注有“黑龍茶”汉字的塑料杯。

广师傅公司主张胸怀大志公司在门头牌匾处突出使用“OOLONGTEA”标识的行为与第15930888号商标构成近似服务上的近似使用，在店铺内售卖饮料的包装杯和包装袋上突出使用“黑龍茶”汉字以及在美团外卖、百度外卖网页中使用“黑龍茶”汉字的行为与第7553509号、第7553510号商标构成近似商品上的近似使用。

胸怀大志公司上述使用行为侵害了广师傅公司涉案商标的专用权，给广师傅公司造成了重大经济损失，故诉至法院，请求法院判如所请。

胸怀大志公司在一审中辩称，不同意广师傅公司的全部诉讼请求：1、胸怀大志公司店铺使用的商标是“御烹堂黑龙茶”，该商标是经北京志和创悦餐饮管理有限公司合法授权使用。

胸怀大志公司正当使用上述商标不构成商标侵权；

2、虽然胸怀大志公司使用的“御烹堂黑龙茶”标识与广师傅公司的商标在读音、含义上均有相似之处，但黑龙茶是乌龙茶的通用名称，且胸怀大志公司使用的“御烹堂黑龙茶”标识与广师傅公司的权利商标使用类别不相同也不近似，不会造成消费者的混淆误认，不构成商标侵权；

3、即便胸怀大志公司构成商标侵权，广师傅主张的经济损失赔偿数额过高。

综上，不同意广师傅公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：2011年9月28日，林合广取得第7553509号“”（茶及TEA放弃专用权）商标的核准注册，核定使用商品为第32类“啤酒；

果汁；

制饮料用糖浆（截止）”，注册有效期限自2011年9月28日至2021年9月27日止。

2011年12月14日，林合广取得第7553510号“”（茶及TEA放弃专用权）商标的核准注册，核定使用商品为第30类“冰茶（截止）”，注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日。

2016年2月14日，林合广取得第15930888号“”商标的核准注册，核定服务项目为第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

自助餐厅；

快餐馆；

流动饮食供应；

茶馆；

烹饪设备出租（截止）”，注册有效期限自2016年2月14日至2026年2月13日。

2015年1月1日，林合广（许可方）与广师傅公司（被许可方）签订《商标许可使用合同》，约定许可使用的商标包括许可方在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于涉案商标，许可方式为独占许可，许可区域为中华人民共和国境内（不包括港澳台地区），许可期限自签订之日起至2025年12月31日止，并约定被许可方有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权。

2017年12月，广东省连锁经营协会向广师傅公司颁发商业特许经营备案企业证明，显示特许品牌为黑龙茶。

广师傅公司在其经营管理的网站（www.heylongcha.com）中对黑龍茶进行了大量介绍，网站中含有与第7553509号、第7553510号“”商标一致的标识，网站介绍中还包括“黑龍茶台湾手作时尚茶饮”、品牌故事以及广告宣传片等。

2018年5月9日，广师傅公司委托代理人郅豪与北京市海诚公证处公证员一起来到位于北京市平谷区向阳北街3-12号标明“黑龍茶”的店铺（以下简称涉案店铺），在该店铺购得饮料四杯，取得包装杯四个、包装袋二个，并通过数字移动电话机进行电子支付。

郅豪对涉案店铺所处位置、店内情况、电子支付交易记录进行了拍照，拍得照片二十张；

并对上述取得的四个包装杯、二个包装袋进行了拍照，拍得照片十张。

上述证据保全公证过程中拍摄的现场照片显示：涉案店铺内悬挂的食品经营许可证上标注的店铺名称为北京胸怀大志餐饮有限公司，电子支付凭证上显示的收款方为北京胸怀大志餐饮有限公司。

涉案店铺门头牌匾上标注有“OOLONGTEA”标识，店内售卖饮品的包装杯及包装袋上标注有“黑龍茶”字样。

庭审中，胸怀大志公司认可公证店铺系其经营，亦认可公证购买的产品系其销售。

当庭勘验该份公证书所附的封存实物，内含三个塑料杯以及一个纸杯、四张代金券及一个塑料袋，与公证书所附照片内容一致。

2018年5月15日，广师傅公司委托代理人郅豪前往北京市海诚公证处，在公证人员的监督下，对“美团外卖”APP内的有关内容进行证据保全。

该份公证书显示：1、美团外卖APP上有名称为“黑龙茶（紫翔店）”的店铺，上述店铺的商家资质信息公示中显示单位名称为胸怀大志公司。

上述店铺在美团外卖APP中标明其售卖的一款饮料名称为蜂蜜爽桃花茶，该饮料附有配图，为一塑料杯的照片，该塑料杯上印有“黑龍茶”文字；

2、百度外卖APP上有名称为“黑龍茶（向阳北街）”的店铺，上述店铺的商家资质信息公示中显示经营者名称为被告。

上述店铺在百度外卖APP中标明其售卖的一款商品名称为经典奶茶+鸡排，该商品附有配图，为一塑料杯的照片，该塑料杯上印有“黑龍茶”文字。

庭审中，胸怀大志公司认可该份公证书中记载的美团外卖及百度外卖APP中的店铺系其经营。

胸怀大志公司为证明其使用被控侵权标识不构成侵权，提交了以下证据：1、北京志和创悦餐饮管理有限公司（甲方）与赵崇志（乙方）签订的餐饮服务协议书及商标使用授权书。

该协议书约定，餐饮项目名称为御烹堂，甲方同意乙方使用项目标识的范围仅限于北京市平谷区，合同期限自2017年8月11日至2020年8月10日。

2018年8月11日，北京志和创悦餐饮管理有限公司向赵崇志出具《商标使用授权书》，授权赵崇志在北京市平谷区使用该商标，授权期限与双方签订的餐饮服务协议书期限一致；

2、商标使用授权书。

2017年5月20日，广州壹家人餐饮管理服务有限公司向北京志和创悦餐饮管理有限公司出具《商标使用授权书》，授权北京志和创悦餐饮管理有限公司使用第24088325号“御烹堂黑龙茶”商标，授权期为五年；

3、第24088325号商标注册证及商标查询网页打印件。

广州壹家人餐饮管理服务有限公司在第43类服务上注册了第24088325号“御烹堂黑龍茶”商标。

注册日期为2018年5月7日，有效期至2028年5月6日；

4、照片打印件。

被告称，该照片反映了案外第三方店铺对第24088325号商标的使用方式，被告认为该使用方式与涉案店铺的使用方式一致，以证明胸怀大志公司所使用的标识与广师傅公司主张的权利商标有明显不同。

广师傅公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。

另查一，广师傅公司为证明其授权其他经销商使用第7553508号、第7553510号商标可获得的收益，提交了其与其他经销商签订的《“黑龙茶”商标许可授权使用合同书》，合同书中约定广师傅公司（甲方）将第7553508号、第7553510号“黑龙茶”注册商标以非排他及非独占的方式转许可郝川（乙方）使用于开办及经营下述营业项目（被授权店的组织形式：个体工商户；

被授权店的经营范围：奶茶类、特调茶饮类、冰沙类；

被授权店的注册及经营地址：江苏省连云港），许可费用为3万元，许可期限自2017年12月18日至2020年12月17日。

另查二，广师傅公司为证明其为本案支出了公证费，提交了北京市海诚公证处2018年6月27日出具的公证费发票1张，金额为1500元，广师傅公司称该笔费用系针对（2018）京海诚内民证字第08133号公证书支出的公证费；

广师傅公司另提交了北京市海诚公证处2018年6月27日出具的公证费发票1张，金额为1000元，广师傅公司称该笔费用系针对（2018）京海诚内民证字第07580号公证书支出的公证费。

广师傅公司未就其主张的15000元律师费提交相应票据。

一审法院认为，涉案第7553509号、第7553510号、第15930888号商标均依法注册，并且处于注册有效期内，其权利人享有的注册商标专用权应受法律保护。

广师傅公司作为上述商标的独占许可使用人，依法可以就侵权行为提起诉讼，是本案的适格原告。

商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，胸怀大志公司在其经营的门头牌匾上使用“OOLONGTEA”标识，在店内售卖的饮料包装杯、包装袋上和美团外卖、百度外卖APP中使用“黑龍茶”标识的行为，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

涉案店铺使用被控侵权标识的商品为茶、果汁等饮品以及餐饮业服务上，故被诉侵权商品、服务与广师傅公司在本案中三个注册商标核定使用的商品、服务属于同类商品、服务。

涉案第7553509号、第7553510号“”商标由“人脸图形”及“黑龍茶”、“OOLONGTEA”、加圈的“广”文字组成，经过独特的艺术设计，具有较强的显著性，其中“OOLONGTEA”所占比例较小，文字部分“黑龍茶”为标识的主要部分，且占据整个标识的比例极大，系标识中最具有显著性和识别性的部分。

胸怀大志公司在饮料包装杯、包装袋上以及美团外卖、百度外卖APP中使用了“黑龍茶”汉字标识，将其与涉案第7553509号、第7553510号商标“黑龍茶”文字进行比对，两者读音、含义均相同，排列方式相似，且“龙”字均采用了繁体字设计，故二者在整体上构成近似。

胸怀大志公司在涉案店铺门头牌匾使用“OOLONGTEA”标识，将该被控侵权标识与涉案第15930888号“”商标进行比对，“LONG”完全相同，“TEA”与“CHA”分别是“茶”的英文及拼音，含义相同，三个字母的排列方式亦相近，故可以认定胸怀大志公司使用的被诉标识“OOLONGTEA”与广师傅公司第15930888号注册商标构成近似。

综上，法院认定胸怀大志公司在涉案店铺门头牌匾、饮料包装杯、包装袋上以及美团外卖、百度外卖APP中突出使用被控侵权标识“OOLONGTEA”及“黑龍茶”的行为侵犯了广师傅公司的第15930888号、第7553509号、第7553510号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于胸怀大志公司辩称黑龙茶系乌龙茶通用名称，法院认为，本案中，广师傅公司请求保护的两个含有“黑龍茶”文字的注册商标核定使用商品分别是第32类商品啤酒、果汁等及第30类商品冰茶，胸怀大志公司主张黑龙茶是乌龙茶的通用名称，但其并未提交证据予以证明。

根据现有证据，不能证明一般消费者普遍认为“黑龙茶”能够指代“乌龙茶”类商品，相关公众也不会将“黑龙茶”与茶饮料等产品的质量、主要原料、功能等特点相联系。

因此，将“黑龙茶”使用在果汁、冰茶等商品上具有显著性，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，故对于胸怀大志公司该项辩称，法院不予采纳。

胸怀大志公司虽提交证据欲证明其基于与北京志和创悦餐饮管理有限公司签订的餐饮服务协议书有权使用涉案标识，但本案中胸怀大志公司提交的证据载明广州壹家人餐饮管理服务有限公司享有权利的商标以及其授权给北京志和创悦餐饮管理有限公司并由该公司授权给胸怀大志公司前法人赵崇志使用的是“御烹堂黑龍茶”商标，胸怀大志公司使用“OOLONGTEA”标识以及“黑龍茶”标识均非上述注册商标。

胸怀大志公司并未举证证明广州壹家人餐饮管理服务有限公司拥有“黑龍茶”商标的注册商标专用权，故对其该项辩称法院亦不予采纳。

关于赔偿损失的具体数额，鉴于广师傅公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或胸怀大志公司因侵权所获得的利润，法院综合考虑涉案商标的情况、胸怀大志公司涉案侵权行为的性质、侵权范围、持续时间、过错程度以及广师傅公司就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素予以酌定。

关于广师傅公司主张的公证费，确系合理支出且有相关票据予以证明，法院依法予以支持。

关于广师傅公司主张的律师费，虽广师傅公司未提交律师费发票，但鉴于其确实委托律师代为参加诉讼，法院将根据合理性及必要性原则予以酌定。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、北京胸怀大志餐饮有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标专用权的行为；

二、北京胸怀大志餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳广师傅文化传播有限公司经济损失20000元及合理支出6500元；

三、驳回深圳广师傅文化传播有限公司的其他诉讼请求。

胸怀大志公司不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；

2、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、上诉人使用的商标“御烹堂黑龙茶”已注册，经授权合法使用。

2、“御烹堂黑龙茶”系服务类商标不涉及侵权广师傅黑龙茶商标。

3、“黑龙茶”是乌龙茶的别称，是通用名称，不能单独作为商标注册。

4、被上诉人经济损失没依据。

广师傅公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胸怀大志公司的上诉请求，维持原判。

在本院审理期间，胸怀大志公司向法庭提交了二组证据，以证明双方商标核定类别不同及“黑龙茶”是通用名称。

广师傅公司未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，广师傅公司系第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标专用权独占许可使用人，其享有对该商标独占使用和维权的权利。

涉案店铺使用被控侵权标识的商品为茶、果汁等饮品以及餐饮业服务上，故被诉侵权商品、服务与广师傅公司在本案中三个注册商标核定使用的商品、服务属于类似商品、服务。

涉案第7553509号、第7553510号“”商标主要识别部分为文字“黑龍茶”。

胸怀大志公司在饮料包装杯、包装袋上以及美团外卖、百度外卖APP中使用了“黑龍茶”汉字标识，与涉案第7553509号、第7553510号“”商标在整体上构成近似。

胸怀大志公司在涉案店铺门头牌匾使用“OOLONGTEA”标识与涉案第15930888号“”商标进行比对，亦构成标志近似。

胸怀大志公司主张黑龙茶是乌龙茶的通用名称，没有事实依据，将“黑龙茶”使用在果汁、冰茶等商品上具有显著性，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

另，关于胸怀大志公司在二审中提交的证据，本院认为其应当在一审法院审理期间提交，而其未能提交，应当承担举证不能的不利后果；

且其提交的证据部分来自大陆地区以外，未经过公证认证，其真实性也难以确定，故本院对上述证据不予采信。

据此，胸怀大志公司在相同的服务、商品上，使用与广师傅公司权利商标的近似标识，容易使相关公众对二者提供的服务来源产生混淆，或误认为有一定的关联，侵害了广师傅公司对涉案商标享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于广师傅公司未提交证据证明其所受损失和胸怀大志公司的非法获利数额，一审法院综合考虑涉案商标的情况、胸怀大志公司涉案侵权行为的性质、侵权范围、持续时间、过错程度以及广师傅公司就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素予以酌定并无不当。

关于广师傅公司主张的公证费、律师费，一审法院根据票据及鉴于广师傅公司确实委托律师代为参加诉讼，根据合理性及必要性原则予以酌定，亦并无不当之处，本院予以确认。

综上，上诉人胸怀大志公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费463元，由上诉人北京胸怀大志餐饮有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。