安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1195号上诉人（一审被告）：滁州市琅琊区阳光超市,经营场所安徽省滁州市南谯北路233号(龙兴花园)1-5幢(店铺)235-4室。

经营者:杨春明，女，1959年2月8日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

被上诉人（一审原告）：上海飞科电器股份有限公司,住所地上海市松江区广富林东路555号。

法定代表人：李丐腾，董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

上诉人滁州市琅琊区阳光超市（以下简称阳光超市）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初327号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

阳光超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回飞科公司的诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由飞科公司承担。

事实和理由：1.涉案公证事宜违法。

南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦代理公司）在受飞科公司委托进行维权活动时,并未以飞科公司而是以自己名义办理公证,违反法律规定。

江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）办理本案证据保全的做法违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。

2.本案合并审理违反法定程序。

一审法院开庭审理时，将本案与飞科公司起诉的其他三案合并审理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条关于普通共同诉讼案件合并审理的相关法律规定。

3.飞科公司及阳光超市所举证据基本类似，但一审法院片面采信飞科公司的证据。

飞科公司举证的“阳光超市购货小票”和阳光超市举证的“电器商行购货单”中，均无人或相关单位签字、盖章，但一审法院采信飞科公司的证据，而不采信阳光超市的证据。

4.阳光超市有新证据证明被诉侵权的飞科剃须刀系阳光超市从上游供货商合法取得，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，阳光超市不承担赔偿责任。

5.关于赔偿数额，飞科公司没有提供证据予以证明，且飞科公司的证据也不能证明其在2018年3月26日前三年内实际使用过涉案注册商标，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，阳光超市也不承担赔偿责任。

飞科公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。

飞科公司向一审法院起诉请求：判令阳光超市立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，赔偿其经济损失及合理费用30000元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实:飞科公司成立于2006年6月10日，经营范围包括剃须刀及配件，家用电器及配件，金属制品的研发、制造、加工；

剃须刀及配件、家用电器及配件、金属制品、针纺织品、服装鞋帽、日用百货、文具用品、体育用品、批发零售；

从事货物及技术的进出口业务，绿化工程，水电安装，会务服务等。

第4193798号“FLYCO飞科”注册商标注册于2006年6月28日，核定使用商品为第8类：剃须刀；

剃须盒；

修指甲工具；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电动或非电动刮胡刀；

剪刀；

刀具（刀、叉和匙）；

手工操作的手工具；

刮胡刀片；

电力和非电力脱毛器。

2012年1月13日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准转让给飞科公司。

2013年5月2日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准变更注册人名义为飞科公司，经续展，有限期至2026年6月27日。

2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。

2018年12月21日，维邦代理公司因飞科公司诉讼需要，指派史卫康向石城公证处申请对购物、鉴定过程进行保全证据公证。

2018年12月25日，石城公证处公证员孙某和公证工作人员李晓杰随同史卫康来到位于安徽省滁州市琅琊区南谯北路245号，门头名称为“洋河蓝色经典阳光超市”的店铺内，该店铺放有“滁州市琅琊区阳光超市杨春明”等字样的证照。

史卫康以普通消费者身份支付68元购买了标有“FLYCO飞科FS812”字样的电动剃须刀一只（机身标注：上海飞科电器股份有限公司），并现场取得收银小票一张。

离开该店后，史卫康使用手机对店铺外观进行拍照。

2019年1月3日，公证人员会同史卫康将所购物品拆封，飞科公司工作人员阮蕾对所购物品进行鉴别，认定为假冒其公司产品，并出具了产品鉴别书。

后公证人员将上述物品重新封存，交由维邦代理公司保管。

石城公证处对整个证据保全过程进行了公证，出具了（2019）宁石证经内字第222号《公证书》，并附照片打印件4张，票据复印件及产品鉴别书各一张。

飞科公司为本案支出公证费1000元。

一审庭审中，阳光超市拒绝当庭拆封涉案证据保全公证书所附的实物进行比对。

经一审法院拆封发现案涉《公证书》所附封袋内有标注“FLYCO飞科”电动剃须刀一只，型号为FS812，标注的生产厂家为飞科公司，其外包装及机身上标注的“FLYCO飞科”标识与涉案第4193798号注册商标相同。

一审法院认为，2012年1月13日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准转让给飞科公司，该商标尚在注册有效期内，飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，依法可以自己的名义对涉案被诉侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，石城公证处封存的涉案商品为剃须刀，与“FLYCO飞科”注册商标核定使用的商品属于相同商品。

在查处商标违法行为过程中，可由商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

阳光超市销售的剃须刀经飞科公司鉴别，并非其公司生产或授权他人生产的产品，系假冒飞科公司注册商标的侵权产品。

涉案剃须刀有“FLYCO飞科”字样，其文字与涉案“FLYCO飞科”注册商标相同，误导消费者，因此，飞科公司提供的证据足以证明涉案商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的假冒产品，阳光超市擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，阳光超市所举的进货凭证仅是购货单，无任何单位或个人签字、盖章，无双方签字认可的进货合同，也无进货发票或其他证据佐证，阳光超市所举证据不足以证明被诉侵权产品属合法取得，故阳光超市关于被诉侵权商品系合法取得而不承担赔偿责任的抗辩理由证据不足，一审法院不予采纳。

关于赔偿金额，鉴于飞科公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、阳光超市因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故依法可适用法定赔偿。

在确定赔偿金额时，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度。

本案“FLYCO飞科”商标被认定为上海市著名商标，具有较高市场知名度，涉案侵权行为对凝聚在该商标上商品的美誉度以及市场占有率会造成损害，知识产权司法保护的力度应当与其所享有的知名度相吻合。

2.阳光超市侵权行为的性质、经营规模以及侵权商品销售价格及其营业时间等其他情节。

一审法院确定阳光超市赔偿飞科公司经济损失10000元（包括飞科公司为维权而支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、阳光超市于判决生效之日起立即停止侵犯飞科公司注册商标专用权的行为；

二、阳光超市于判决生效之日起十日内赔偿飞科公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回飞科公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由飞科公司负担183元，阳光超市负担367元。

本院二审期间，阳光超市向本院提交了一组证据：《电器商行发货单》《微信转账单》《电脑台账记录单》复印件各一份，证明其销售的商品具有合法来源。

飞科公司质证认为，《电器商行发货单》没有发货单位盖章，载明的商品名称没有产品批号和生产日期，不能与被诉侵权商品对应，故真实性不予认可，而其他两份证据与发货单有关联，也均不予认可。

本院经审查认为，《电器商行发货单》上没有供货方名称及印章，载明的商品名称没有产品批号和生产日期，不能与被诉侵权商品对应，无法确认其真实性，故本院对《电器商行发货单》及与其相关的《微信转账单》《电脑台账记录单》均不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审法院审理程序是否合法。

2.一审法院采信涉案《公证书》是否合法。

3.阳光超市是否构成商标侵权及需要承担赔偿损失的民事责任。

一、关于一审法院审理程序是否合法的问题本案与飞科公司起诉的其他三被告都是类似的侵害商标权纠纷案件，一审法院是将该四案合并开庭审理，并非阳光超市上诉所称的普通共同诉讼案件的合并审理，故一审法院并不存在违反法定程序情形。

二、关于一审法院采信涉案《公证书》是否合法的问题本案中，维邦代理公司系飞科公司授权的维权单位，其以自己名义向其住所地的石城公证处申请公证，石城公证处受理涉案侵权事实的公证并不违反《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。

维邦代理公司虽然以自己名义申请公证，但这是其与飞科公司之间的民事法律关系，且飞科公司在本案中也没有否认维邦代理公司以其名义进行保全证据公证的效力。

故阳光超市关于涉案公证事宜违法的上诉理由，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，飞科公司提交的涉案《公证书》能够证明阳光超市销售了被诉侵权商品，而阳光超市没有提供相反证据足以推翻公证证明的事实，故一审法院采信涉案《公证书》并认定阳光超市销售了被诉侵权商品，并无不当。

至于阳光超市上诉认为一审法院采信片面的上诉理由，由于飞科公司举证的“阳光超市购货小票”系为了证明阳光超市销售了被诉侵权商品且经保全证据公证，而阳光超市举证的“电器商行购货单”是为了证明被诉侵权商品系其合法取得，但该证据并不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的被诉侵权商品是合法取得的情形，故一审法院关于涉案证据的认定，并无不当。

三、关于阳光超市是否构成商标侵权及需要承担赔偿损失民事责任的问题由于阳光超市未经许可销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

阳光超市虽上诉称其销售的商品来源合法而不应当承担赔偿责任，但阳光超市所举证据并不能证明被诉侵权商品系从其主张的商品提供者处购进，故阳光超市提出的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

阳光超市上诉还称飞科公司的证据不能证明其在2018年3月26日前三年内实际使用过涉案注册商标，但因与一审法院查明的“FLYCO飞科”注册商标在2016年1月被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标的事实不符，本院对该上诉理由亦不予支持。

关于赔偿损失的数额，由于飞科公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及阳光超市因侵权所获利益，也无涉案商标许可使用费可供参照情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，阳光超市侵权行为的性质、后果、经营规模，以及飞科公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定阳光超市赔偿飞科公司经济损失及合理开支共计10000元，并无不当。

综上所述，阳光超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费367元，由上诉人滁州市琅琊区阳光超市负担。

本判决为终审判决。