陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终1140号上诉人(原审原告)：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，该公司执行董事及经理。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城，住所地陕西省咸阳市秦都区人民路街道办事处二棉社区正兴广场5楼。

经营者：封岐臣。

委托诉讼代理人：任岩，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

原审被告：周奎，男，汉族，1983年2月4日出生，自由职业者，住陕西省丹凤县商镇居委会商镇村八组。

委托诉讼代理人：任岩，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）、咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城（以下简称秦都区星悦荟）与原审被告周奎侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初78号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

横琴好唱公司上诉请求：1、确认秦都区星悦荟侵害了横琴好唱公司的第11727497号商标专用权；

2、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判秦都区星悦荟支付横琴好唱公司经济损失50万元；

3、秦都区星悦荟承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1、秦都区星悦荟的行为侵犯了好唱公司的第11727497号商标专用权，应予确认。

秦都区星悦荟使用“星悦荟纯K”的行为侵犯了横琴好唱公司的11727497号商标权；

2、一审判决秦都区星悦荟赔偿横琴好唱公司38000元赔偿金额过低，未充分考虑涉案商标的授权许可加盟费、秦都区星悦荟在线上线下的营业收入以及横琴好唱公司的维权成本；

一审判决赔偿数额过低也与国家严格保护知识产权的政策不符。

秦都区星悦荟辩称，1、秦都区星悦荟未单独或者突出使用“纯K”，秦都区星悦荟使用的标识未误导公众产生误认，其使用商标的行为不构成侵权；

2、横琴好唱公司不存在经济损失，且秦都区星悦荟经营亏损，不存在获利；

3、一审判决已经包含了横琴好唱公司的维权成本。

秦都区星悦荟上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回横琴好唱公司的全部诉讼请求；

2、本案一审、二审诉讼费用由横琴好唱公司承担。

事实与理由：1、秦都区星悦荟使用的星悦荟“纯K”标识与本案诉争的第11727503号注册商标不构成近似。

秦都区星悦荟楼顶标识是五个大小相同、字体一致的汉字标识，其中“纯K”并未突出使用，同时在内部的装潢中主要以星悦荟+九色彩条图案作为组合图形标识区别商品服务的来源；

横琴好唱公司在美团、大众点评中所显示的服务品牌均为“星悦荟”，并未使用“纯K”等相关表述；

2、诉争商标注册在后，秦都区星悦荟有权在原有范围内继续使用“星悦荟纯K”五字标识和星悦荟+纯K+happyworld+九色彩条图形组合标识。

秦都区星悦荟成立于2018年4月23日，其商标图形均为原经营方陕西星悦荟娱乐有限公司于2013年委托设计并制作安装，而本案诉争的第11727503号注册商标于2014年4月14日取得注册；

3、横琴好唱公司的经济损失没有依据。

横琴好唱公司在咸阳并未开设店铺，秦都区星悦荟自2018年5月接手星悦荟KTV运营至今，一直处于亏损状态，不存在获利。

原告横琴好唱公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告商标专用权及实施不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2、两被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权行为支付的合理开支共计人民币50万元；

3、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局核准第11727497号“”商标、第11727503号“纯K”商标，注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，核定服务项目为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作。

注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日止。

2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为本案原告横琴好唱公司。

2018年06月07日，潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人向山东省潍坊市潍城公证处申请证据保全公证。

2018年06月09日，公证人员随同潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人崔丰瑞来到位于陕西省咸阳市人民中路（接近乐育南路）正兴广场五楼的“星悦荟纯K”店，在公证人员监督下，潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人崔丰瑞以普通消费者身份现场开了一间KTV包房消费，刷卡付款后取得该店POS机刷卡小票（商户名称为：咸阳市秦都区美杜莎娱乐厅）二张、机打星悦荟开房确认单一张、会员卡一张、名片二张。

公证人员对上述唱歌消费地点进行了拍照。

2018年06月22日，山东省潍坊市潍城公证处就上述证据保全过程出具（2018）鲁潍坊潍城证民字第2259号《公证书》。

公证书所附照片显示，被控侵权店铺门头及店内多处有“星悦荟纯K”字样标识。

另查，陕西星悦荟娱乐有限公司成立于于2013年08月05日，同年10月17日陕西星悦荟娱乐有限公司咸阳分公司成立，其法定代表人均为周奎。

2018年周奎将原陕西星悦荟娱乐有限公司咸阳分公司转让给咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城经营，经营者变更为为封岐臣，2018年04月23日咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城成立。

周奎为法定代表人的陕西星悦荟娱乐有限公司于2018年09月10日注销。

本案审理中，原告明确认为被告存在不正当竞争行为指被告未经许可使用“纯K”标识。

本案争议的焦点问题为:1、被告在其店铺门头及店内使用“纯K”字样标识是否侵犯原告商标专用权；

2、被告是否存在不正当竞争行为；

3、如果被告咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城存在侵害商标专用权或不正当竞争行为，民事责任应如何确定；

4、被告周奎是否应当承担民事责任。

一审法院认为：涉案第11727497号和第11727503号商标现处于有效期内，原告作为商标注册人，有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

一、关于被告是否存在侵害原告注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，被告在其门头及店内使用与原告第11727503号“纯K”商标基本相同的标识，构成对原告第11727503号“纯K”商标专用权的侵犯。

原告还主张被告侵犯其第11727497号“”商标，由于被控侵权标识与原告第11727497号“”商标存在一定不同，且已经认定侵犯原告第11727503号“纯K”商标，考虑原告本案主张的两个商标本身具有一定近似性，故对原告主张被告侵犯其第11727497号“”商标的主张，不予支持。

二、关于被告是否存在不正当竞争行为的问题原告主张被告的不正当竞争行为主要是被告未经许可使用“纯K”标识，其主张被告存在的不正当竞争行为与侵犯商标权的行为竞合，由于一审法院已经认定被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，在此情况下，对原告主张被告存在不正当竞争行为的诉请，一审法院不再予以支持。

三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

依据上述规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对原告要求判令被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，由于原告提供的被告网络销售证据不排除网络平台的宣传成分，销售数据与被告的盈利数额不具有直接关联性，不能客观反映被告营业收入，被告提供的财务报表及美团电子回执亦不能全面反映其销售收入。

原、被告均未提供充分证据证明侵权行为对原告造成的损失，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、原告取得商标权的时间、侵权行为性质、被告店面位置、被告成立的时间等因素，酌情确定赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为38000元。

四、关于被告周奎是否承担民事责任问题。

本案侵权行为发生之前，周奎为陕西星悦荟娱乐有限公司法定代表人及咸阳分公司负责人，法定代表人及分公司负责人履行公司职务，不能成为承担侵权责任的主体。

该公司已于2018年9月10日核准注销，原告也因该公司主体的消灭而丧失实体权利；

原告在消费取证时，咸阳市秦都区美杜莎娱乐厅代为出具了消费小票，系被告借用其POS机收取服务费，美杜莎娱乐厅非实际经营者，在实体上并未构成侵犯原告商标权的行为，其个体经营者周奎亦无需承担侵权责任。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城于本判决生效后立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号商标专用权的行为；

二、被告咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城于本判决生效后十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失38000元；

三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。

案件受理费8800元（原告横琴好唱公司已预交），由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担8131元，被告咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城负担669元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，横琴好唱公司提交了两组证据，证据一：纯K经营指导合同复印件，证明其在陕西加盟商许可使用费为16000元/年；

证据二：可信时间戳认证证书，证明秦都区星悦荟地理位置优越，人流量大，间接获利高。

秦都区星悦荟质证认为，该两组证据不是新证据。

第一组证据是复印件，真实性不认可；

对第二组证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可。

该组证据拍摄的是正兴广场楼下周边的人流状况，并不能证明秦都区星悦荟经营及获利情况。

本院认为，本案的焦点问题是：一、秦都区星悦荟是否侵犯了横琴好唱公司第11727497号“”和第11727503号“纯K”注册商标的专用权；

二、如果构成侵权，秦都区星悦荟应如何承担责任。

一、秦都区星悦荟是否侵犯了横琴好唱公司第11727497号“”和第11727503号“纯K”注册商标的专用权。

秦都区星悦荟在其门头及店内使用与横琴好唱公司第11727503号“纯K”商标基本相同的标识， 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

”之规定，秦都区星悦荟侵犯了横琴好唱公司第11727503号商标专用权。

同时联合商标是指同一商标所有人在相同或类似的商品上注册的若干个近似的商标，这些相互近似的商标被称为联合商标。

联合商标的作用是商标所有权人防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。

因联合商标相互近似的整体作用，联合商标中的每一个商标不得单独许可或转让，必须整体许可或转让。

同时联合商标中只要有一个商标被使用，即可视为全体联合商标被使用。

《中华人民共和国商标法》第四十二条第二款对联合商标应一并转让已作出规定，联合商标在社会实践中已被较多运用。

本案中，横琴好唱公司在相同服务上同时注册了“纯k” 和“”商标，“纯k” 和“”相比，其中，两个“纯”字的字形结构相同、字体不同，两个字母“K”，一个是英文小写，另一个是经艺术加工的“K”的变形体，两者的读音、含义相同，字形相近，二者构成近似。

故应认定“”商标与“纯k”商标系联合商标。

考虑到“纯k” 和“”作为联合商标的相似性和整体不可分性，秦都区星悦荟侵犯横琴好唱公司“纯k”商标专用权的行为，亦应视为秦都区星悦荟同时侵犯了横琴好唱公司“”商标专用权。

一审判决对秦都区星悦荟侵犯好唱公司第11727497号注册商标专用权的行为未予认定，本院予以纠正。

关于秦都区星悦荟是否有权在先使用“星悦荟纯K”五字标识和“星悦荟+纯K+happyworld+九色彩条图形组合”标识的问题，由于秦都区星悦荟对其该主张并未提供证据原件，无法证明秦都区星悦荟宣传牌的设计是在横琴好唱公司申请商标注册之前就已经使用，故秦都区星悦荟主张其在先使用的抗辩理由不能成立。

二、秦都区星悦荟应如何承担责任。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（八）赔偿损失。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”之规定，秦都区星悦荟应承担停止侵权、赔偿损失的责任，本院对于横琴好唱公司要求秦都区星悦荟停止侵犯其第11727503号、第11727497号商标专用权的行为并赔偿损失的诉请予以支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，横琴好唱公司因被侵权所受到的实际损失和秦都区星悦荟因侵权所获得的利益难以确定，因横琴好唱公司未提交涉案商标许可合同及付款凭证的原件，涉案商标的实际许可使用费数额亦无法确定。

考虑到涉案注册商标的知名度、秦都区星悦荟侵权行为的性质、期间、后果，秦都区星悦荟的主观过错程度、本地的经济发展状况、横琴好唱公司为维权所支出的合理开支以及横琴好唱公司作为加盟合同许可方在能够举证证明其损失而怠于举证等因素，综合确定秦都区星悦荟向横琴好唱公司赔偿经济损失（含合理开支）共38000元。

综上所述，横琴好唱公司的上诉请求部分成立，秦都区星悦荟的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初78号第二项“被告咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城于本判决生效后十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失38000元”；

二、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初78号第三项“驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求”；

三、变更咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初78号第一项为“咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城于本判决生效后立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号和第11727497号商标专用权的行为”；

四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费8980元（珠海横琴好唱文化投资管理有限公司已预交8230元，咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城已预交750元），由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担8230元，咸阳市秦都区星悦荟萃娱乐城负担750元。

本判决为终审判决。

审  判  长    同惠会审  判  员    宋小敏审  判  员    涂道勇  二〇一九年十二月十二日 法 官助 理   闫建军                           书  记  员   李调霞陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终1140号 上诉人:咸阳市秦都区星月荟萃娱乐城,组织机构代码.。

    被上诉人:珠海横琴好唱文化投资管理有限公司,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2019)陕04民初78号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

二、撤销××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

三、变更××××人民法院……民初……号民事判决第×项为……；

四、……。

一审案件受理费……元，由……负担。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。