上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终382号上诉人(原审被告)：何小玲童，女，1994年5月21日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：蒋安光，江苏显明律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：福建柒牌时装科技股份有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：洪肇设，董事长。

委托诉讼代理人：刘宇航，上海市弘安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨虹晴，上海市弘安律师事务所律师。

上诉人何小玲童因与被上诉人福建柒牌时装科技股份有限公司(以下简称柒牌公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初10300号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。

何小玲童委托诉讼代理人蒋安光，柒牌公司委托诉讼代理人杨虹晴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

何小玲童上诉请求：撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初10300号民事判决，将本案发回一审法院重新审理。

事实和理由：一、一审法院查明事实有误。

1.涉案公证未进行录像，故在案证据不能证明被诉商品系何小玲童销售。

2.一审法院对于被控侵权商品的销售数量认定有误，应予纠正。

二、一审法院适用法律不当。

1.何小玲童的二审新证据可以证明被诉商品具有合法来源，故何小玲童在本案中不应承担赔偿责任。

2.上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)经营的拼多多平台作为大型的交易平台，没有严格的市场准入机制，应该就被控侵权行为的发生承担主要责任。

3.除一审法院就其销售数量的认定错误导致一审法院判决的赔偿金额过高外，一审法院还遗漏了何小玲童生活困难，即使存在侵权行为亦系因生活所迫，并无主观恶意的因素，故一审的判赔金额应予以调整。

三、一审法院审判程序违法。

一审法院未向何小玲童送达“拼多多平台运营者寻梦公司的证明”这份证据材料，但在庭审过程中却对该份证据予以了质证，何小玲童认为一审法院未就上述柒牌公司当庭递交的证据向其送达、组织证据交换，剥夺了何小玲童的诉讼权利，属于程序违法，应予纠正。

综上，何小玲童请求本院判如所请。

柒牌公司辩称，首先，涉案公证足以证明何小玲童销售被诉商品的事实，且寻梦公司作为网络服务提供者，其依据后台调取的数据提交的“证明”真实可信，可与涉案公证内容相印证，故何小玲童关于一审法院查明事实有误的上诉意见，不能成立。

其次，何小玲童二审递交的证据不属于二审新证据，亦不能证明其主张，不应采信，一审法院将涉案店铺标明的销售数量作为确定赔偿额的考虑因素，有利于引导市场主体规范、诚信经营。

至于是否向拼多多平台的经营者寻梦公司主张权利，系柒牌公司的权利，寻梦公司有无责任与本案无关。

最后，何小玲童经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系其自身放弃了答辩、举证、质证以及辩论的权利，故应由何小玲童自行承担不利的法律后果，一审法院的审判程序合法。

综上，柒牌公司请求本院驳回上诉，维持原判。

柒牌公司向一审法院提出如下诉讼请求，请求判令何小玲童：1.停止销售侵害第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标(以下统称权利商标)专用权的被诉商品。

2.赔偿经济损失、合理开支合计人民币248,000元(其中合理开支为律师费5,000元、公证费900元、财产保全担保费1,000元、被诉商品采购费147元，以下币种均为人民币)；

3.在拼多多平台经营的网络店铺首页以及《新民晚报》《文汇报》《法制日报》正版(非中缝)醒目位置发布声明十五日，消除影响，声明内容需经法院审核。

一审审理中，柒牌公司确认被诉侵权行为已经停止，申请撤回第1项判令停止侵权的诉讼请求，变更第2项诉讼请求的金额为11万。

一审法院经审理查明：柒牌公司于2017年10月27日经核准受让第XXXXXXX号注册商标，核定使用在第25类的裤子、服装、T恤衫等商品，经续展有效期自2001年1月21日至2021年1月20日。

柒牌公司于2017年10月27日经核准受让第XXXXXXXX号注册商标，核定使用在第25类的服装、游泳衣、帽子等商品，有效期自2014年7月21日至2024年7月20日。

柒牌公司于2017年10月27日经核准受让第XXXXXXXX号注册商标，核定使用在第25类的服装、游泳衣、帽子等商品，有效期自2014年8月14日至2024年8月13日。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年1月25日在商评字(2010)第02096号争议裁定书中，认定第XXXXXXX号注册商标为驰名商标。

2018年6月，世界品牌实验室评测柒牌为2018年(第十五届)中国500最具价值品牌，品牌价值评估为510.86亿元，位列第82位。

何小玲童于拼多多平台开设编号为XXXXXXXXX、名称为小糯米牛仔部落的网络店铺。

2018年11月19日，拼多多平台的小糯米牛仔部落网络店铺出售名称为“【柒牌牛仔裤】男士秋冬厚款……”的商品，显示已拼4,311件，单独购买88元，拼单购买78元，柒牌公司委托代理人购买了1件商品，因平台优惠13元，实际支付65元；

该网络店铺另出售名称为“柒牌牛仔裤男士秋冬加厚……”的商品，显示已拼209件，单独购买88元，拼单购买78元，柒牌公司委托代理人购买了1件商品，因平台优惠6元，实际支付82元；

同月22日，河南省郑州市黄河公证处派员陪同签收上述商品，查验商品并拍照，可见两款被诉商品均多处标注、标识，吊牌均标注、标识，之后对上述商品进行封存，并对网络购买信息截图，于2019年1月25日出具(2019)豫郑黄证内民字第03107号公证书。

拼多多平台的运营者寻梦公司出具证明，被诉商品链接于2019年1月21日被店铺经营者下架，2月16日删除，5月10日被拼多多平台禁售。

被诉商品销量为1,381件，销售金额合计101,483.75元。

一审审理中勘验被诉商品，可见做工较为粗糙。

柒牌公司表示其生产销售类似商品的合格证均标注色号、号型等信息，被诉商品缺失上述信息，被诉商品将“成分”错误标注为“成份”，故被诉商品并非其生产或授权生产。

柒牌公司为涉案纠纷支出财产保全担保费1,000元。

一审法院认为，柒牌公司系权利商标的注册人，享有的注册商标专用权，受法律保护。

一审审理中，柒牌公司否认被诉商品系其商品，一审法院注意到，被诉商品制作较为粗糙，合格证标注的信息与柒牌公司生产销售的同类商品存在明显差异，故一审法院采信被诉商品非柒牌公司生产或其授权厂商生产。

《中华人民共和国商标法》规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，或在同一种商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵害注册商标专用权的行为。

小糯米牛仔部落网络店铺的被诉商品名称，被诉商品以及吊牌标注的、等标识，突出醒目易于识别，起到了区分商品来源的作用，属于商标使用。

被诉商品与权利商标核定使用的裤子、服装等属于相同商品。

经隔离比对，被诉商品标注的、标识、吊牌标注的标识与各权利商标基本无差别，应认定构成相同；

被诉商品名称中包含，应认定与第XXXXXXXX号注册商标构成近似，吊牌标注的标识与第XXXXXXXX号注册商标相比，仅缺失右侧柒字，整体仍应认定构成近似，并且上述近似标识与前述相同标识混合使用，足以导致相关公众混淆、误认；

故一审法院认定被诉商品系侵害权利商标专用权的侵权商品，何小玲童的销售行为侵害了柒牌公司享有的权利商标专用权。

侵害他人民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

一审审理中，柒牌公司确认被诉侵权行为已停止，申请撤回停止侵权的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。

因何小玲童未提交证据证明侵权商品确有合法来源，故应当承担赔偿损失的民事责任。

鉴于柒牌公司未能举证证明被侵权所遭受的实际损失或何小玲童因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准主张经济损失，一审法院予以准许。

一审法院综合考量权利商标的知名度、何小玲童的过错程度及侵权后果、侵权商品的售价等因素予以酌定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，其中财产保全担保费、购买被诉商品费，均系合理、必要，一审法院予以支持。

其中律师费、公证费，柒牌公司虽未能提供支付凭证及发票等证据，但提供了保全证据公证书，委托的诉讼代理律师亦参加了诉讼，已证实确会产生相应支出，且属维权所需，一审法院将综合政府指导价、律师的实际工作量、案件疑难复杂程度、实际判赔额与诉请赔偿额的比例等因素酌情判定。

关于柒牌公司主张刊载声明消除影响。

一审法院认为，何小玲童侵权期间短、规模小，柒牌公司就涉案侵权行为对其商誉造成了不良影响未能提供证据予以证实，故一审法院对柒牌公司该项诉讼请求不予支持。

何小玲童经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利，据此一审法院缺席判决。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、何小玲童于判决生效之日起十日内赔偿柒牌公司经济损失及合理开支合计3.5万元；

二、驳回柒牌公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费2,500元，由柒牌公司负担850元，何小玲童负担1,650元；

保全申请费920元，由何小玲童负担。

何小玲童围绕其上诉请求及异议，向本院递交了如下新证据：1.账单详情打印件5张，何小玲童的委托诉讼代理人蒋安光律师和何小玲童丈夫刘刚之间的微信聊天记录2页。

2.何小玲童的丈夫刘刚委托律师对本案进行上诉的谈话笔录等相关材料。

柒牌公司对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，首先，何小玲童已就其二审证据递交了原件，故本院对其证据的形式真实性予以确认。

其次，何小玲童二审证据2与何小玲童在本案中出具的委托蒋安光律师代理诉讼的材料、一审法院的工作记录、蒋安光律师关于案件来源的说明等相印证，可以证明二审证据1中微信聊天记录系在何小玲童丈夫刘刚与蒋安光律师之间进行。

最后，何小玲童二审证据1中的五张账单详情，仅能证明其与他人之间存在往来款项，不能证明该些款项系用来购买涉案被诉商品，而何小玲童二审证据1中的微信聊天记录，记载的是律师与当事人之间的聊天内容，属于当事人对案件的自述，尚无证据印证微信聊天记录中当事人自述内容的真实性，并不能证明前述微信聊天记录中刘刚关于被诉商品来源于广州市镇城区新塘镇牛仔城B座，店名为幸福牛仔店铺的真实性。

综上，何小玲童二审证据尚不能证明其关于涉案被诉商品具有合法来源的上诉主张，本院不予采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案中，何小玲童以一审法院查明事实不清、适用法律不当、程序违法为由提起本案上诉，本院针对何小玲童的上诉意见，逐一分析如下：一、对于何小玲童关于一审法院查明事实有误的上诉意见本院认为，首先，柒牌公司在一审中提供的(2019)豫郑黄证内民字第03107号公证书，详细、完整的记录了从何小玲童在拼多多平台上开设的编号为XXXXXXXXX、名称为小糯米牛仔部落的店铺处购买被诉商品，并收货、查验、拍照、封存的过程，整个公证程序合法、完整，足以证明被诉商品系何小玲童销售的事实。

何小玲童对于上述公证有异议，但并无相反证据予以证实，而是否进行公证录像，并非公证的必要程序，故本院对于何小玲童的相关上诉意见，不予采纳。

其次，寻梦公司作为拼多多平台经营者，其出具的关于被诉商品实际销量等的情况说明，来源于拼多多平台数据库，相关数据真实可信，何小玲童作为被诉商品的经营者，对此有异议，但并未提供被诉商品实际销售情况的相关证据，故本院对于何小玲童的相关上诉意见不予采纳。

根据寻梦公司出具的证明，本院确认被诉商品销量为1,381件，销售金额合计101,483.75元。

综上，本院认为，一审法院查明事实清楚，本院对于何小玲童关于一审法院查明事实有误的上诉意见不予采纳。

二、对于何小玲童关于一审法院适用法律不当的上诉意见本院认为，首先，如上文所述，何小玲童的二审证据不能证明何小玲童销售的被诉商品具有合法来源，故何小玲童应就其销售侵害涉案商标权的被诉商品的行为，承担赔偿柒牌公司经济损失的民事责任，本院对于何小玲童关于其不应承担赔偿责任的上诉意见，不予采纳。

其次，柒牌公司在一审审理中撤回对寻梦公司的起诉，系对其诉讼权利的行使，故寻梦公司就涉案被控侵权行为有无责任，并非本案审理范围，本院对于何小玲童关于寻梦公司应就被控侵权行为的发生承担主要责任的上诉意见不予采纳。

最后，鉴于尚无证据证明柒牌公司因涉案侵权行为所受实际损失或何小玲童的侵权获利，故一审法院综合考量涉案商标的知名度、何小玲童的过错程度及侵权后果、侵权商品的售价等因素，酌情确定本案何小玲童所应承担的赔偿金额，其考量因素较为全面，所确定的赔偿金额亦属合理。

而对于柒牌公司在本案中主张的合理费用，本院认为，虽然，柒牌公司未就其律师费、公证费递交证据，但在案证据显示为制止被控侵权行为，柒牌公司确实聘请了律师，进行了公证购买，故就柒牌公司为制止被控侵权行为所支出的包括财产保全担保费、购买被诉商品费、律师费、公证费中的合理部分，依法应当支持。

一审法院据此酌情确定何小玲童赔偿柒牌公司经济损失及合理开支共计3.5万元，依法有据，并无不当，本院依法予以维持。

对于何小玲童关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉意见，本院不予采纳。

三、对于何小玲童关于一审法院审判程序违法的上诉意见本院认为，何小玲童经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，系其自身对诉讼权利的放弃，所导致其未对柒牌公司当庭递交的寻梦公司的“证明”发表质证意见的不利后果，应由其自行承担，一审法院的审判程序合法，并无不当，何小玲童关于一审法院审判程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人何小玲童的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币675元，由上诉人何小玲童负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　渊审判员　邵　勋审判员　范静波二〇一九年十二月二十日书记员　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。