山西省高级人民法院 民事判决书 （2018）晋民终191号 上诉人（原审原告）：大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司，住所地山西省大同市南郊区西韩岭乡北村。

法定代表人：李某221，该公司经理。

委托诉讼代理人：张某1，山西立明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同市南郊区平旺商贸中心顺源调味部，住所地山西省大同市新发地批发市场调味粮油厅顺源调味批发部4号房。

经营者：张宗喜，男，1963年6月出生，汉族，住大同市新发地批发市场调味粮油厅顺源调味批发部4号房。

被上诉人（原审被告）：赵某，男，1966年6月10日出生，汉族，住天津市。

被上诉人（原审被告）：大同市南郊振华翠云批发部，住所地山西省大同市南郊区振华货栈北院南门口2号房。

经营者：施翠云，女，1965年2月3日出生，汉族，住大同市南郊区振华货栈北院南门口2号房。

被上诉人（原审被告）：张某2，男，1994年9月18日出生，汉族，住大同市天镇县。

委托诉讼代理人：王某，山西焦点律师事务所律师。

上诉人大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司（以下简称同冀公司）因与被上诉人大同市南郊区平旺商贸中心顺源调味部（以下简称顺源调味部）、赵某、大同市南郊振华翠云批发部（以下简称翠云批发部）、张某2侵害商标权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民初56号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人同冀公司及委托诉讼代理人张某1，被上诉人张某2的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人顺源调味部、翠云批发部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人赵某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人同冀公司上诉请求：l、请求依法撤销一审判决书中的第二、三项判决；

2、依法改判认定张某2且与四被上诉人共同实施了商标侵权行为；

3、依法改判四被上诉人商标侵权赔偿上诉人1412458元，并相互间承担连带责任；

4、一、二审诉讼费判由被上诉人承担。

在本案庭审中同冀公司增加上诉请求，请求确认“同冀”牌商标为驰名商标。

事实和理由：1、张某2且与四被上诉人共同实施了商标侵权行为。

一审法院将上诉人提供证据证明张某2从赵某生产的假冒“同冀”调料供给施翠云，施翠云法庭亦承认假冒“同冀”调料来源于张某2供货事实栽花移木为张宗喜，进而以上诉人提供的证据不能证明张某2实施了商标侵权行为而驳回对其起诉。

一审法院还以因提供的证据不能证明各被告共同实施了商标侵权行为对上诉人请求承担连带责任不予支持，属事实不清，证据混淆。

上诉人“同冀”字号和商标在社会公众中具有较高的知名度，为了搭便车非法获利，张某2与四被上诉人未经许可非法侵犯商标专用权中，主观上均具有侵权故意，客观上互为联系，各分地盘，共同实施商标侵权行为。

被上诉人赵某是非法组织造假销售者，赵某是我国最大造假调料窝点天津独留镇的人，他生产的假冒“同冀”牌涮养肉调料销售手段是：其一、赵某遵守“熟人交易”再用传销手法迅速将独留镇生产的假冒“同冀”调料，通过张宗喜在大同矿区、棚户区、南郊区及各县区多个网点批发、销售。

张宗喜又发展下线赵建新。

赵某又是通过张某2在大同城区、五个早市网点。

及南郊区、新荣区批发、销售，张某2发展下线施翠云。

（见证）。

其二、为了避免倒查源头发货方式十分隐蔽，赵某选择送货上门，通过物流每天在同一时间段内驶出一辆车500件，张宗喜接货先存到仓储。

张某2从物流接上假冒“同冀”牌调料，再用他的车（排号×××）送往各网点及下线施翠云店内（见证）。

其三、赵某以白皮纸箱障眼法假冒“同冀”调料，在白皮箱内再套有“同冀”品牌的箱子。

其四、张某2售假期间十分隐秘隐名埋姓为张山禄（见证）。

综上所述，从商标侵权的生产制造，到运输、仓储、销售批发、隐匿等便利条件，损害后果是一系列行为共同造成的，张宗喜负责仓储、批发销售及供给下线赵建新。

张某2负责运输、在早市批发、销售及供给下线施翠云。

施翠云负责二级批发和销售，四被上诉人构成共同商标侵权。

2、四被上诉人商标侵权应赔偿上诉人1412458元并相互间承担连带责任。

一审法院判决以上诉人不能举证证明被告获利情况及所提供的工资损失与被告的经济损失没有因果关系为由，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失10万元是显失公平，适用法律错误，且变相保护商标侵权一方。

关于侵权赔偿数额问题：一是被上诉人侵权获利巨大，从2014年开始四被上诉人开始至2017年底长达四年侵犯商标权，侵权范围广，地域大，销售批发量大，几乎每天从天津独留镇发一车假冒调料。

此外，被告的经营场所及下线的就有数十个获利至少不下百万。

上诉人对其获利难以举证或因侵权损失难以举证。

但法院应考虑到上诉人注册的商标知名度高，又是山西省著名商标。

二是侵权赔偿数额计算方式的应根据《商标法》第63条规定，前三种计算方法用尽仍无法确定侵权赔偿数额的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予法定数额以下的赔偿。

该规定将商标侵权法定赔偿额上限从原来的50万提高至300万。

因此，一审法院应该以此法定赔偿判决。

三是连带责任问题，上诉人前述已经以事实证明各被告间共同商标侵权，不再累述，法院应该判决承担连带责任。

张某2辩称，1、上诉人上诉状所述的事实完全是子虚乌有，完全是故意歪曲和捏造事实，被上诉人张某2并没有实施对上诉人的商标侵权行为，上诉人提交的证据也不能证明被上诉人张某2实施了针对上诉人的商标侵权行为。

2、上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律依据，请求二审法院驳回上诉人针对被上诉人张某2的上诉请求，依法保护被上诉人张某2的合法权利免受侵害。

同冀公司向一审法院起诉请求：1、判令被告停止对原告“同冀”牌涮羊肉调料的商标侵权行为；

2、判令四被告连带赔偿原告商标侵权的经济损失及合理支出及维权费用共计1412458元；

3、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2003年3月21日，经国家工商管理总局商标局核准，大同市南郊区同冀调味食品厂注册第3013698号“同冀”商标，注册有效使用期限自2003年3月21日至2013年3月20日、核定使用的商标为第30类。

2013年3月25日，该商标续展有效期至2023年3月20日。

2009年5月起，同冀公司的“同冀”商标连续多年被山西省工商行政管理局认定为“山西省著名商标”。

2015年3月15日，大同市矿区食品药品监督管理局接到群众举报，称在矿区新一区7-1-2存在未经许可进行食品流通活动的违法行为。

执法人员立即对该场所进行现场检查，现场发现黄豆酱、味精等9种共计369瓶（盒）预包装食品，还发现四个同冀牌麻酱的外包装箱。

因其无法提供《食品流通许可证》该局以赵某涉嫌未经许可经营预包装食品为由对其立案调查。

赵某承认其以每箱145元的价格购进同冀牌麻酱四箱，并以每箱200元的价格以零售的方式在棚户区、新一区、南郊区周边早市上进行了销售。

现场发现的同冀牌麻酱外包装箱为售完的空箱，后经鉴定属假冒产品。

2017年1月5日，大同市工商局南郊分局接到投诉，称大同市南郊区振华翠云批发部（负责人：施翠云）正在销售的“同冀”牌涮羊肉调料涉嫌假冒该公司产品。

该局立即安排执法人员前往调查，现场检查发现“同冀”牌涮羊肉调料（规格为150g/包）共计356包，经大同市南郊区同冀调味品有限责任公司现场鉴别为假冒该公司产品，该局对上述涉案商品实施行政强制措施。

2017年1月9日，大同市工商局南郊分局接到投诉，称大同市南郊区建新便利店（负责人：赵建新）正在销售的“同冀”牌涮羊肉调料涉嫌假冒该公司产品。

该局立即安排执法人员前往调查，现场检查发现“同冀”牌涮羊肉调料（规格为150g/包）共计10包，经大同市南郊区同冀调味品有限责任公司现场鉴别为假冒该公司产品。

经现场询问，赵建新承认上述“同冀”牌涮羊肉调料是从新发地顺源批发部购进的，购进时并不知道是假冒的，迄今尚未售出。

一审法院认为，原告大同市南郊区同冀调味品有限责任公司是核定使用的第30类商品上注册商标的所有权人，其注册商标专用权应受法律保护。

被告赵某、被告大同市南郊区振华翠云批发部销售的“同冀”牌调料，与第3013698号注册商标核准使用的商品为同种商品，从二者音、形、义比较，被告在其销售的调料包装上使用的“同冀”商标，与原告的“同冀”注册商标主体结构图、字体内容相同，两者整体构成相似。

被告赵某、大同市南郊振华翠云批发部销售行为未经注册商标的所有人许可，且未举证证明其不知道销售的是侵权商品及其所销售的涉案侵权产品具有合法来源。

因此，其销售行为侵犯了同冀公司的注册商标使用权。

原告请求被告停止销售侵权商品的行为，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。

关于被告顺源批发部、被告张某2是否构成商标侵权的问题，大同市工商局南郊分局出具的证明材料证实，2017年1月9日，该局根据群众举报，现场检查发现大同市南郊区建新便利店销售假冒的“同冀”牌涮羊肉调料，经现场询问，该便利店的负责人赵建新承认上述“同冀”牌涮羊肉调料是从新发地顺源批发部购进的，原告提供的证人李某221、李某222、朱某的证人证言也能够证明，被告顺源批发部曾售卖假冒“同冀”牌的涮羊肉调料，上述证据互相印证，能够证实被告顺源批发部实施了侵害商标权的行为，故应当承担相应的责任。

而原告提供的证据不能证明被告张某2实施了商标侵权行为，故其请求被告张某2承担侵权责任的理由不能成立。

对于原告主张被告赔偿经济损失1412458元及相互间承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为原告不能举证证明被告的侵权获利情况，其提供的置换统计表只能证明损失为3080元，其提供的聘用打假小分队协议书、工资表、车辆租赁协议书，证明同冀公司为打假等支出费用141万余元，该损失与被告的侵权行为并不存在必然的因果关系，一审法院未予认定。

原告的“同冀”牌商标经过多年经营，具有一定的知名度，连续多年被认定为“山西省著名商标”。

一审根据被告侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合原告商标的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素酌定被告赵某赔偿60000元。

被告翠云批发部、顺源批发部各赔偿20000元。

原告请求各个被告承担连带责任，因其提供的证据不能证明各被告共同实施了商标侵权行为，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决一、被告赵某、大同市南郊区平旺商贸中心顺源调味部、大同市南郊振华翠云批发部立即停止销售侵犯大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司享有注册商标专用权的商品；

二、被告赵某赔偿原告大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司经济损失60000元，被告大同市南郊区平旺商贸中心顺源调味部赔偿原告大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司经济损失20000元，被告大同市南郊振华翠云批发部赔偿原告大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司经济损失20000元，上述款项均在本判决生效后10日内给付；

三、驳回原告大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司对被告张某2的诉讼请求；

四、驳回原告大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，上诉人同冀公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人同冀公司提供两份新的证据，一是施翠云于2018年8月19日出具的证明一份，内容主要为张某2自2015年初开始以每箱130元向其销售假冒“同冀”火锅调料，2016年12月20日向其销售15件并予以结算。

张某2代理人质证认为施翠云跟同冀公司之间现在还有经济纠纷，一审期间施翠云代理人也说过上诉人扣住数万元货款不给结算，代理人认为有可能同冀公司以此要挟施翠云，让她出具与事实不相符的证明。

本院查阅一审开庭笔录，笔录中施翠云陈述张某2欠其600元货款而用案涉假冒调料500袋抵顶，也陈述同冀公司拖欠其57000元货款。

与上述证明互相矛盾，本院不予采信。

二是同冀公司与保定前进食品有限公司于2015年10月15日签订的《商标使用授权书》一份，拟证明案涉商标许可使用费为5年60万元。

本院查明事实与一审认定一致。

本院认为，关于同冀公司提出的请求认定驰名商标的上诉请求因为在本案一审中没有对此主张和审理，不属于二审审理范围，本案也不涉及跨类保护的事由，故本院对此请求不予审理。

本案的争议焦点为，1、张某2是否实施了商标侵权行为；

2、各被上诉人实施侵害商标权行为是否构成共同侵权；

3、赔偿数额应如何认定。

关于张某2是否实施了商标侵权行为，同冀公司一审提交能够证明翠云批发部销售的案涉侵权产品来源于张某2的证据只有翠云批发部陈述其货物来源直接指向张某2，一审庭审法庭询问证人李某221有没有直接抓住或看到过张某2销售假货，李某221只是陈述他和其他打假队员看到过张某2在矿务局一个小区的早市上销售假货，并没有涉及到张某2给翠云批发部提供货物内容。

同冀公司提交的影像资料也无法提供足够的信息证明其主张事实的确定存在。

一审判决认定同冀公司提供的证据不足以证明被告张某2实施了商标侵权行为认定事实正确，本院予以支持。

关于被上诉人实施侵害商标权行为是否构成共同侵权，根据查明的事实，本案被上诉人赵某、顺源调味部、翠云批发部各自通过销售假冒“同冀”牌火锅调料构成对同冀公司“同冀”注册商标的侵害。

其销售行为相互独立，各被上诉人的销售行为均无与其他当事人合谋或共同作为的情形，也无互相利用、彼此支持的行为分担，其各自侵权销售行为的损害后果从范围和强度上也不尽一致，缺乏共同侵权和共同损害后果的统一性。

每个侵权主体对其他侵权人的侵权行为不具有共同的意思联络和行为上的共同协作，故本案侵权人的侵权行为相互独立，不构成共同侵权。

上诉人同冀公司关于各被上诉人构成共同侵权主张与事实不符，本院不予支持。

关于本案赔偿数额的认定，一审法院认为同冀公司提供的聘用打假小分队协议书、工资表、车辆租赁协议书，证明同冀公司为打假等支出费用141万余元，该损失与被告的侵权行为并不存在必然的因果关系，同时同冀公司不能举证证明各侵权人的侵权获利情况，其提供的置换统计表只能证明损失为3080元，故一审判决根据各侵权人侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合原告商标的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素被告的赔偿费用符合法律规定，一审判决依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定酌定赵某赔偿60000元、翠云批发部、顺源批发部各赔偿20000元行使自由裁量权正当、适当，本院没有依据予以调整。

上诉人同冀公司二审提交的其与保定前进食品有限公司签订的《商标使用授权书》仅能证明同冀公司与保定前进食品有限公司达成过商标许可使用的合意，但未提交证据证明该许可授权已实际履行，且与本案案涉的销售数额无法匹配，不宜作为侵权赔偿数额认定的参照依据。

综上所述，上诉人大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费17512.12元，由大同市南郊区同冀调味食品有限责任公司负担。

本判决为终审判决。