广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20965号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭。

委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许佳欣，广东盾元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市星灿娱乐有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道观澜桂花社区桂新路39-41号三楼、四楼。

法定代表人：柯凡。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）因与被上诉人深圳市星灿娱乐有限公司（以下简称星灿娱乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20632号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，横琴好唱公司从2011年开始将“纯K”以开设加盟分店方式作为非注册商标开始使用，在全国范围内有43家大型娱乐场所使用该商标。

2012年11月12日横琴好唱公司申请“纯K”商标，2014年开始在深圳经营使用。

2016年6月1日横琴好唱公司与其全资子公司签订对第11727503号“纯K”商标进行招商加盟信息宣传的委托合同。

横琴好唱公司于2017年8月2日及2017年10月17日分别与汤俊生、郑伟锋等第三人签订纯K经营指导合同及商标许可使用合同均约定，授权被许可方在授权经营期内于授权经营地经营被许可方根据经营指导合同设立的“娱乐公司”及“餐饮公司”，使用商标注册第41类文娱活动、提供卡拉OK服务等服务项目上的包含涉案“纯K”在内的5个商标及第43类餐饮等服务项目上的4个商标，知识产权授予费为人民币380000元，授权期限为5年。

横琴好唱公司所有的第11727497号“”商标及第11727503号“纯K”商标的核定使用范围均为第41类，包括教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目、作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作等，注册有效期限均为自2014年4月14日至2024年4月13日。

2015年12月13日由注册人广州市苏荷投资管理有限公司让与珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2017年5月10日又继而让与横琴好唱公司。

横琴好唱公司现系上述商标的权利人，均为受让取得。

星灿娱乐公司成立于2016年9月28日。

2018年6月3日，横琴好唱公司发现星灿娱乐公司在其经营场所内使用涉案商标，星灿娱乐公司将涉案商标使用在经营场所、户外店招、电梯闭合门、电梯内广告栏处、价目表、前台装潢、名片、店内装潢以及大众点评、百度糯米及美团上文字图片介绍，星灿娱乐公司的涉案商标包括“星灿纯K”。

横琴好唱公司通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”手机录像功能对星灿娱乐公司上述经营场所进行录像保全，该公证处向横琴好唱公司出具增值税电子普通发票一张。

以上事实有横琴好唱公司提供的商标证书、横琴好唱公司企业官网截图、纯K经营指导合同、商标许可使用合同、大众点评、百度糯米、美团网网页截图及时间戳、星灿娱乐公司营业场所的相片、电子证据光盘、委托合同、商标信息、关于“纯K（民主广场店）”店铺的时间戳录屏截屏、（2018）厦鹭证内字第28291号公证书、公证视频截图、发票及实物原件、身份证明及原审原被告庭审陈述在卷佐证，原审法院予以采信。

原审法院认为，横琴好唱公司系第11727503号“纯K”注册商标的商标权人，依法享有该注册商标的专用权，其权利受我国法律保护。

星灿娱乐公司未经商标权利人横琴好唱公司的许可，在其经营场所及相关网站使用完整包含横琴好唱公司注册商标“纯K”的“星灿纯K”字样标识，并将其用于广告宣传、展览及经营活动，使公众区分识别服务来源，属于在相同服务使用近似商标的情形，易造成消费者混淆，构成商标性使用。

横琴好唱公司商标在行业已有一定影响，星灿娱乐公司作为同业竞争者，对横琴好唱公司涉案商标未作出合理避让，星灿娱乐公司的经营行为已侵犯横琴好唱公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，横琴好唱公司未举证证明其因星灿娱乐公司的侵权行为所受损失或星灿娱乐公司因侵权行为所获利益的情况。

因此，原审法院综合考虑横琴好唱公司商标的知名度、商标许可使用费、星灿娱乐公司侵权行为的时间、情节、性质、后果以及横琴好唱公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定星灿娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失（包括为制止侵权的合理开支）人民币3万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、星灿娱乐公司立即停止侵犯横琴好唱公司享有的第11727503号“纯K”商标的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站中的侵权文字、图片等内容；

二、星灿娱乐公司于本判决生效之日起十日内赔偿横琴好唱公司经济损失及合理开支共计人民币3万元；

三、驳回横琴好唱公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8800元，由星灿娱乐公司负担。

原审宣判后，横琴好唱公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、改判一审判决第二项，改判被上诉人星灿娱乐公司赔偿上诉人横琴好唱公司经济损失及合理维权费用共计人民币100000元；

2、判令本案案件受理费由被上诉人星灿娱乐公司承担。

上诉人横琴好唱公司的上诉理由如下：原审法院判决认定星灿娱乐公司的行为构成侵权，但判决金额过低。

首先，原审法院未充分考虑星灿娱乐公司实施侵权行为给横琴好唱公司造成的损失。

星灿娱乐公司自设立之日2016年9月28日起在经营地址、美团、百度糯米、大众点评平台提供卡OK服务、许诺销售卡拉OK服务等，星灿娱乐公司的侵权时间长，且对涉案商标使用的范围广。

同时，加盟横琴好唱公司"纯K”品牌的知识产权授予费是人民币38万元。

一审法院酌定赔偿金额时应充分考虑被告营业规模、营业年限及横琴好唱公司商标授予使用费。

其次，一审法院未充分考虑横琴好唱公司的合理维权开支。

横琴好唱公司为维护自身合法权益支付合理维权费用，有公证取证、聘请律师代为调查取证、参与诉讼的事实。

横琴好唱公司在全国各地对侵害其商标权行为进行诉讼维权，原审法院是作为一线城市的区级法院，对本案作出的判决金额远远低于全国其他法院类似判决。

原审法院判决金额过低达不到警示作用，反而在纵容侵权。

原审法院可能考虑到星灿娱乐公司涉及经济纠纷从而同情该公司，从而判决赔偿金额过低。

星灿娱乐公司能否承担较高的判决金额和是否具备被执行能力不能作为本案原审法院考虑判决金额的因素。

只有违法成本高于侵权者可获得的利益，才能阻止侵权行为的再次发生。

综上所述，原审法院未充分考虑星灿娱乐公司的侵权性质，横琴好唱公司的合理维权开支以及过低判决可能产生的不良社会效果，判决金额过低，请求依法改判。

被上诉人星灿娱乐公司二审未提交答辩。

经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，横琴好唱公司一审诉讼请求如下：1、立即停止侵犯横琴好唱公司商标权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站中侵权文字、图片等内容；

2、赔偿横琴好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币50万元；

3、由星灿娱乐公司承担本案全部诉讼费用。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷，二审的争议焦点在于原审酌定的赔偿金额是否合理？

就此，本院认为，横琴好唱公司作为原审原告，提出侵权指控并就赔偿金额提出主张，自应对此承担相应的举证责任。

因涉案双方当事人均未能举证证实横琴好唱公司因星灿娱乐公司侵权所受实际损失之具体金额或星灿娱乐公司侵权所得利益之具体金额，原审法院在综合考虑横琴好唱公司商标的知名度、商标许可使用费、星灿娱乐公司侵权行为的时间、情节、性质、后果以及横琴好唱公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定星灿娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失（包括为制止侵权的合理开支）人民币3万元，并无明显不当，本院可予维持。

上诉人的上诉请求，证据不足、理由不充分，本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦未失当，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉费人民币2300元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丘庆均审判员　　江剑军审判员　　潘　亮二〇一九年十二月十八日书记员　　甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。