江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4650号 上诉人（原审被告）：如皋市长江镇松森家具经营部，经营场所所在地如皋市。

经营者：沙国权。

被上诉人（原审原告）：南京金榜麒麟家居股份有限公司，住所地南京高新开发区。

法定代表人：陈映，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李广昌，江苏新高的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：如皋市长江镇松森百货商店，经营场所所在地如皋市长江镇红星花苑南区。

经营者：张琴。

上诉人如皋市长江镇松森家具经营部（以下简称松森家具经营部）因与被上诉人南京金榜麒麟家居股份有限公司（以下简称麒麟公司）、如皋市长江镇松森百货商店（以下简称松森百货商店）侵害商标权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初3857号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人松森家具经营部上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，并依法改判驳回麒麟公司全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由麒麟公司承担。

事实和理由：1、松森家具经营部店面内案涉床垫于2007年合法购买于商店，系给工地工人使用，购买时不知道是非法商品，且至今已12年之久，床垫皆已废旧破损，因无处存放所以陈列在店内家具上，用于补助其店内家具的装饰效果，实际没有销售，因此不构成侵权。

依据商标法第64条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，故上诉人不应承担赔偿责任。

2、本案不能以如皋市市场监督管理局错误的处罚决定作为认定上诉人侵权的依据，上诉人要求如皋市市场监督管理局找回案涉被查封的床垫，交由第三方鉴定真伪。

被上诉人麒麟公司书面答辩称，1、上诉人的上诉理由在一审中均已多次提出，但未能举证证明，在二审中即使提供新证据也已过了举证期限，法院应不予采纳。

2、根据麒麟公司在一审提供的工商部门现场查封图片可以看出，被控侵权床垫的外包装还未拆封，是崭新的床垫，上诉人称案涉被控侵权床垫已废旧破损，没有事实依据。

上诉人称将废旧床垫用于补助店内家具装饰效果的理由不能成立，破损的床垫无法起到美化装饰家具店的装饰效果。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人松森百货商店辩称，同意上诉人松森家具经营部的上诉理由，请求支持上诉人的上诉请求。

麒麟公司向一审法院起诉请求：1、松森家具经营部与松森百货商店立即停止侵害麒麟公司涉案“麒麟”注册商标专用权的行为，并销毁库存；

2、松森家具经营部与松森百货商店赔偿麒麟公司经济损失30000元；

3、松森家具经营部与松森百货商店赔偿麒麟公司合理费用4000元；

4、松森家具经营部与松森百货商店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1986年11月30日，南京长江床垫公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第270870号“麒麟kylin及图形”商标，核定使用商品第20类床垫，注册有效期限至1996年11月29日，经核准续展注册有效期至2026年11月19日。

2016年11月25日，该商标经核准变更注册人名义为麒麟公司。

2008年2月27日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

2010年10月14日，南京金榜麒麟床具有限公司经国家商标局核准注册了第6704577号“麒麟”商标，核定使用商品第20类，包括垫子（床垫）、沙发、家具、床（截止），注册有效期至2020年10月13日。

2016年11月25日，该商标经核准变更注册人名义为麒麟公司。

2018年5月22日，如皋市市场监督管理局接麒麟公司举报后，对松森家具经营部、松森百货商店位于长江镇红星花苑南区江鲜一条街1号楼3号门店进行了检查，发现14张标注“金鼎麒麟”商标的床垫，后该局以松森百货商店侵犯了麒麟公司的注册商标专用权为由对松森百货商店进行了行政处罚。

庭审中，麒麟公司与松森家具经营部、松森百货商店一致认可如皋市市场监督管理局的处罚对象错误，处罚的对象应当是松森家具经营部。

松森家具经营部为证明其主张，申请证人马某,4出庭作证，证人马某,4陈述：床垫是2008年、2009年工地上买了给工人用的，一共买了11张。

床垫由沙国权拖回去了，记不清有没有拆包装。

麒麟公司对证人证言不予认可，松森百货商店对证人证言无异议。

一审法院认为，麒麟公司系第6704577号“麒麟”、第270870号“麒麟kylin及图形”商标的所有权人，其所享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得在同种或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。

本案中，松森家具经营部辩称床垫是在2007年购买，用途是给工人使用，对此其申请证人马某,4出庭作证，证人马某,4的陈述与松森家具经营部的陈述存在矛盾之处，在购买时间及购买数量上的陈述不一致。

另，结合现场照片，床垫崭新，并未有使用的痕迹，而且展示陈列在所售家具上，松森家具经营部作为家具经营店，其陈述是将使用过的床垫存放在店内，明显不符合常理，故对松森家具经营部的辩称法院难以采信。

对松森家具经营部辩称的案涉床垫已经销毁，其未能提供证据予以佐证，对该辩称不予采信。

对于松森家具经营部主张如皋市市场监督管理局的处罚是错误的亦未能提供证据予以佐证，不予采信。

对于松森百货商店辩称对店里的情况不清楚，是市场监督管理局的工作人员让我写在哪里我就写在哪里的说法，法院结合如皋市市场监督管理局作出行政处罚决定书及现场图片，如皋市市场监督管理局工作人员在现场时松森百货商店经营者张琴就在现场说明是清楚的，而且松森家具经营部、松森百货商店的经营者系夫妻关系，对其主张亦未能提供证据予以佐证，故对松森百货商店的该辩称不予采信。

松森家具经营部在其门店销售的产品上所使用的“金鼎麒麟”，字体大且突出，具有识别商品来源的作用，在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“金鼎麒麟”标识与涉案注册商标相比较，被控侵权产品虽在“麒麟”二字前后添加或改变部分文字，但加入的文字显著性较弱，显著性较强的部分“麒麟”文字及读音与案涉商标相同，以相关公众的一般注意力，结合麒麟公司商标的知名度和显著性，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与麒麟公司注册商标的商品有特定的联系，被控侵权产品标识与麒麟公司注册商标构成近似。

松森家具经营部未经麒麟公司许可，其销售的床垫上使用与麒麟公司注册商标近似的标识，属于我国商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案赔偿的主体，双方当事人均确认如皋市市场监督管理局的处罚对象错误，应当是松森家具经营部存在侵权行为，松森百货商店并无侵权行为，应该由松森家具经营部承担侵权责任。

关于本案的赔偿数额，由于麒麟公司未能提供其因松森家具经营部的侵权行为所受到的具体损失或松森家具经营部因侵权获利的证据，麒麟公司亦请求法院适用法定赔偿，故法院综合考虑涉案商标的知名度、松森家具经营部的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及麒麟公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额。

综上，一审法院判决：一、松森家具经营部立即停止侵害麒麟公司第6704577号、第270870号注册商标专用权的行为；

二、松森家具经营部于判决生效之日起十日内赔偿麒麟公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计20000元；

三、驳回麒麟公司的其他诉讼请求。

案件受理费650元，由麒麟公司负担300元，松森家具经营部负担350元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人所依据的事实应当提供证据加以证明。

在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

本案中，松森家具经营部与松森百货商店为同一经营地址，松森家具经营部认可如皋市市场监督管理局现场检查照片系在其店内拍摄，案涉床垫系松森家具经营部所有，且案涉当事人均认可松森家具经营部属于案涉商标侵权的行政处罚对象，故案涉纠纷的被控侵权行为主体应确定为松森家具经营部。

从现场检查照片来看，案涉床垫展示陈列在所售家具上，床垫外包装未拆封，床垫上的标识、产品说明书完好无损，并无使用过的痕迹。

松森家具经营部主张案涉床垫是在2007年购买，用途是给工地上的工人使用，至今有12年之久，均已废旧破损，因无处存放而放置在店内家具上用于补助装饰的上诉理由，其对于购买时间、用途、合法来源均未能提供充足证据予以证明，其称将废旧破损床垫用于店内家具装饰的主张，既不符合常理，亦与现场检查照片不符，故对该上诉理由，本院不予采信。

关于松森家具经营部在二审中要求将床垫交由第三方鉴定真伪的主张，现有证据能够证明案涉商品的标识使用情况，对床垫鉴定并非本案处理所必要，故其该主张本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

麒麟公司系第6704577号“麒麟”、第270870号“麒麟kylin及图形”商标的所有权人，其所享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得在同种或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。

本案中，松森家具经营部在其门店展示销售的产品上使用了“金鼎麒麟”标识，字体大且突出，具有识别商品来源的作用，且明显大于其他文字的“麒麟”二字文字及读音与案涉商标相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与麒麟公司注册商标的商品有特定的联系，故被控侵权产品标识与麒麟公司涉案注册商标构成近似。

松森家具经营部未经麒麟公司许可，在其展示销售的床垫上使用与麒麟公司注册商标近似的标识，侵犯了麒麟公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

综上，上诉人松森家具经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费650元，由上诉人如皋市长江镇松森家具经营部负担。

本判决为终审判决。