浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1598号上诉人（原审原告）吴昌鲡，男，1976年10月27日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：吴志耀，浙江素豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南宫市占翔毛绒制品厂，经营地河北省邢台市南宫市垂杨镇宋家都水村16号。

经营者：户元明，男，1990年1月13日出生，汉族，住河北省南宫市。

委托诉讼代理人：张鹏，河北邢襄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天台县博宇贸易有限公司，住所地浙江省天台县坦头镇五百村。

法定代表人：夏积辉，执行董事兼经理。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙佳伟，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人吴昌鲡因与被上诉人南宫市占翔毛绒制品厂（以下简称占翔厂）、天台县博宇贸易有限公司（以下简称博宇公司），原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初505号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴昌鲡上诉请求：撤销一审判决，依法改判占翔厂、博宇公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品，立即收回并销毁所有市场上的侵权产品，销毁库存的侵权产品成品、半成品；

2.赔偿吴昌鲡因专利侵权行为造成的经济损失及合理维权费用共计10万元；

3.承担本案一、二审案件诉讼费。

事实和理由：1.一审法院违反“整体观察、综合判断”的比对原则：被诉侵权设计和涉案专利相似度达到90%，但一审法院对绝大部分相同点视而不见，却罗列了两者细微区别或者不易观察到的区别，认定不侵权存在片面倾向；

2.相比于现有设计，涉案专利设计有多处创新点，而被诉侵权设计与之相同或相近似，落入涉案专利权的保护范围。

占翔厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确：1.被诉侵权产品的设计未落入涉案专利权的保护范围。

2.占翔厂仅销售了两件被诉侵权产品，且均有合法来源，即使被诉侵权产品构成侵权，占翔厂也无需承担赔偿责任。

请求驳回上诉、维持原判。

博宇公司未作答辩。

天猫公司同意一审判决意见。

吴昌鲡于2019年4月26日向一审法院起诉，请求判令：1.博宇公司、占翔厂立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品，立即收回并销毁所有市场上的侵权产品，销毁库存的侵权产品成品、半成品、包装物以及用以制造侵权产品的模具；

2.天猫公司下架侵权产品并删除网络销售链接；

3.博宇公司、占翔厂承担共同侵权责任并赔偿吴昌鲡损失及合理费用10万元。

4.博宇公司、占翔厂承担本案一、二审案件诉讼费。

一审法院认定事实：吴昌鲡系专利号为ＺＬ20163055××××.9、名称为“汽车餐桌式置物袋”外观设计的专利权人，申请日期为2016年11月16日，授权公告日为2017年4月26日，已于2018年11月28日缴纳第三年的专利年费。

国家知识产权局于2017年8月23日出具外观设计专利评价报告一份，初步结论为：本专利产品为“汽车餐桌式置物袋”的外观设计在与该专利产品相同和相近种类产品中经过检索得到反映有该专利部分设计特征和有关的设计文件若干，即对比设计1-对比设计10；

该专利与现有设计在产品的具体形状、袋兜桌板等的设计和布局上均不同。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，该专利符合专利法第23条第1款、第2款的规定，此外，未发现该专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年2月25日，吴昌鲡委托其代理人吴志耀向浙江省杭州市东方公证处申请办理保全证据公证。

同年3月7日，杭州市东方公证处公证人员在该处接收了圆通速递派送至该处的一个运单号为80469556541151923的包裹，随后将该包裹放入证据保管室。

同年3月8日，公证处公证人员将包裹从证据保管室取出，并现场监督了申请人的委托代理人吴志耀在该处拆开上述包裹，取出商品进行查看，随后吴志耀将取出的商品重新装入原来的包裹包装袋内。

公证人员对上述包装袋进行密封并加贴封条。

同年3月14日，浙江省杭州市东方公证处出具（2019）浙杭东证字第2745号公证书。

2019年3月8日，在杭州市东方公证处公证人员的监督下，对在天猫网站博宇公司开设的“驭车坊官方旗舰店”网店内销售“适后面后排车载置物袋收纳靠背装饰杂物箱网兜包宝宝车内”的产品网页信息及交易记录进行了公证。

网页显示，涉案产品的销售价格为98元，累计评价3条，月销量2件；

吴志耀以98元的价格于2019年3月5日购买了被诉侵权产品一件，运单号码为804695565411519234，物流信息显示该货物于2019年3月5日20时37分51秒自河北省邢台市南宫市公司发出。

同年3月14日，浙江省杭州市东方公证处出具（2019）浙杭东证字第2756号公证书。

该销售链接已于2019年4月30日删除。

占翔厂在阿里巴巴平台上开设有网站，网页显示其销售的被诉侵权产品的销售单价为27元、28元，其中销售单价为27元的网页中显示已销售的数量3619件，销售单价为28元的网页显示已销售的数量为17745件。

博宇公司成立于2009年11月2日，注册资本13万元，经营范围为汽车装饰品销售。

博宇公司分销的涉案被诉产品来自于占翔厂。

“驭车坊”的商标权利人为博宇公司，但被诉侵权产品及外包装中均未显示“驭车坊”商标标识。

天猫公司经营范围为在线数据处理与交易处理业务相关信息。

销售商在入驻淘宝平台时需要签订淘宝平台服务协议，该协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

一审法院另查明，张同位系ＺＬ20173039××××.9号外观设计的专利权人，外观设计名称为“汽车多功能（餐桌）收纳袋”，专利申请日为2017年8月25日，授权公告日为2018年1月26日。

2018年1月30日，张同位授权占翔厂在1688阿里巴巴销售专利号为ＺＬ20173039××××.9的汽车多功能（餐桌）收纳袋，有效期为2018年1月30日至2021年12月31日止。

经一审庭审比对，涉案专利为一种汽车餐桌式置物袋，由带圆角的长方形板为基础，在该板面内，上部设置有两个大小不一的长方形上口外突的口袋；

接着往下是一块圆角方长形桌板，该桌板通过两侧的长条形带子连接；

再往下为两个上口外突方形口袋、接下来是左右两个杯子袋中间为一餐巾纸袋的排列；

最下面为一横向置放的圆筒状雨伞袋；

该长方形的板上部设有拎环，下部设有两根固定带。

被诉侵权产品为带圆角的梯形（上小下大）板为基础，在该板面内，上部设置有紧贴板面的两个大小不一口袋，接着往下设置有一桌板、再往下为一横向放置的圆筒形雨伞袋，最下面为左右两个圆形杯子袋中间放置餐巾袋。

一审法院认为，吴昌鲡依法享有专利名称为“汽车餐桌式置物袋”、专利号为ＺＬ20163055××××.9的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

本案争议焦点如下：（一）被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

（二）占翔厂的合法来源抗辩是否成立；

（三）博宇公司和占翔厂之间是否有共同侵权行为；

（四）侵权责任的确定。

关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品为汽车餐桌式置物袋，与涉案专利用途相同，属于相同种类的产品，可以进行比对。

判断被诉侵权设计与涉案专利的外观设计是否相同或近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

涉案外观设计专利区别于现有设计在于形状、袋兜、桌板等的设计和布局上均不同。

一审经庭审对比，被诉侵权设计与涉案外观设计专利的相同点在于：桌板的设计相同，在左右各一杯子袋的中间设有餐巾纸袋；

但也存在许多显著的区别：1.板内最上部的袋形不同，被诉侵权设计为平面口袋，而涉案专利为上口外突口袋；

2.雨伞袋的位置不同，被诉侵权产品的雨伞口袋在桌板下面，餐巾纸袋的上面；

涉案专利为餐巾纸袋的下方；

3.板外形轮廓有不同，被诉侵权设计为圆角梯形，涉案专利为圆角长方形；

4.涉案专利在桌板下有两个上口外突的口袋，而被诉侵权设计则无；

5.被诉侵权设计板上的拎环是采用扣合方式，中间有一扣，涉案专利则无；

6.被诉侵权设计板下端的固定的带较短，而涉案专利则较长。

关于板上的拎环和下端的固定带的设计，根据涉案专利的评价报告可知同类产品在相同位置中均设有拎环和固定带，该设计为惯常设计，因此拎环的形状及带子的长短比例也是容易被消费者观察到的区别。

关于桌板的设计，在吴昌鲡提供的评价报告中，多款同类产品在相同位置有桌板的设计，该设计要点非涉案专利区别于现有设计的设计要点，其对于外观设计的视觉效果的影响较小。

因此，根据上述区别点结合同类产品的惯常设计及涉案专利区别于现有设计的设计要点，对被诉侵权设计与涉案外观设计的整体视觉效果进行综合判断，上述不同点影响了整体视觉效果，被诉侵权设计与涉案专利既不相同，也不近似。

被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

博宇公司、占翔厂销售被诉侵权产品的行为不侵害涉案专利权，吴昌鲡要求博宇公司、占翔厂停止侵权并赔偿损失的诉请，无事实依据，不予支持。

其余争点均基于销售被诉侵权产品的行为构成侵权的后续需要解决的问题，现该院认定博宇公司、占翔厂销售被诉侵权产品的行为未构成侵权，故上述争点不再予以阐述。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，于2019年8月9日判决：驳回吴昌鲡的诉讼请求。

案件受理费2300元，由吴昌鲡负担。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本案二审查明的事实与一审法院认定的一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；

二、如果占翔厂构成侵权，其提出的合法来源抗辩是否成立。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者作为一款汽车餐桌式置物袋，均由上部背板、桌板和下部背板三部分组成，三部分板的外形轮廓基本呈圆角长方形，上下部背板上设有若干袋口，其中上部背板设有左大右小两个相邻口袋，下部背板左右两边各设有一杯袋，杯袋中间设有一餐巾纸口袋。

上部背板顶端有拎环，下部背板下端有两条固定带，桌板形状基本相同。

两者存在以下区别点：1.被诉侵权设计上部背板顶端拎环带有一扣合连接件；

涉案专利为粘合搭接，没有连接件。

2.被诉侵权设计上部背板左右两个口袋均为平面袋口；

涉案专利右侧小口袋的上口为较突起的立体袋口。

3.被诉侵权设计下部背板在餐巾纸口袋上方设有雨伞口袋，餐巾纸口袋下方没有口袋设计；

涉案专利餐巾纸上方有两个上口较为突起的口袋。

本院认为，与涉案专利权评价报告中显示的现有设计相比，涉案专利虽然在上部背板大小相邻的口袋以及下部背板的雨伞口袋设计上存在不同设计，但不同设计主要体现在上下背板的口袋位置设计上，其创新程度并不高。

由于被诉侵权设计没有袋口突起的设计，尤其是被诉侵权设计的下部背板，属于在该产品正常使用时消费者能直接观察且重点关注的部位，在该部位被诉侵权设计缺少涉案专利的上部两个口袋，雨伞口袋位置与涉案专利存在差异，该些差异在产品下部背板设计中所占比重较大。

根据整体观察、综合判断的原则，在涉案专利较现有设计而言创新点较少的情况下，被诉侵权设计与涉案专利之间的差异对整体视觉效果具有较大影响，未落入涉案专利权的保护范围。

鉴于被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，故占翔厂的涉案行为不构成侵权，无需承担相关的民事责任。

本院对其他争议焦点不再予以评述。

综上，本院认为，吴昌鲡提出的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由吴昌鲡负担。

本判决为终审判决。