浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终685号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。

上诉人（原审被告人）涂忠海，男，1989年1月7日出生，汉族，江西省靖安县人，高中文化程度，经商，户籍所在地江西省靖安县。

因本案于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。

现押于杭州市余杭区看守所。

辩护人陈昱炫，浙江政法联律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）雷靖，男，1988年5月12日出生，江西省靖安县人，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地江西省靖安县。

因本案于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。

现押于杭州市余杭区看守所。

辩护人包弘斌，浙江政法联律师事务所律师。

杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人涂忠海、雷靖犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年7月30日作出(2019)浙0110刑初650号刑事判决。

原审被告人涂忠海、雷靖均不服，分别提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。

现已审理终结。

原判认定，2016年3月至2017年9月，被告人涂忠海、雷靖合伙在淘宝网上陆续开设ancule、东海条码科技、tuliumei2012、辰信数码科技、瑞鑫达康五家店铺，从广东省多地购进假冒或者翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”品牌的扫描枪（条码读出器，又称扫码器、扫描器、扫码枪）并冒充“全新原装”予以销售，销售金额达人民币500万元左右。

2017年9月20日，公安机关在被告人涂忠海、雷靖租用的位于杭州市余杭区的仓库内当场查获假冒或翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”等品牌的扫描枪共计820个，售价约为人民币30万元，公安机关另查获Honeywell标签贴牌408张以及被告人涂忠海、雷靖作案用电脑2台、快递单若干。

原审法院认为，被告人涂忠海、雷靖均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案部分犯罪系未遂。

雷靖如实供述自己的主要罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。

涂忠海、雷靖所涉销售金额和未销售货值金额均已达数额巨大标准，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并应依据销售金额酌情从重处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以销售假冒注册商标的商品罪，分别判处被告人涂忠海有期徒刑五年，并处罚金人民币170万元；

判处被告人雷靖有期徒刑四年，并处罚金人民币130万元；

扣押的假冒或翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”等品牌的扫描枪、Honeywell标签贴牌以及犯罪工具电脑、快递单，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理；

追缴被告人涂忠海、雷靖的违法所得，上缴国库。

上诉人涂忠海及其辩护人分别提出，（1）原判认定涂忠海销售金额达500余万元过高，依据不足。

涂忠海所销售的扫码器并非都是假冒的商品；

销售记录中存在大量刷单的虚假交易，原判未予充分扣除。

（2）涂忠海的行为属于犯罪未遂，且涂有悔罪表现，自愿认罪等，原判量刑过重。

综上，请求对涂忠海从轻判处。

上诉人雷靖及其辩护人分别提出，（1）原判认定本案销售金额达500余万元证据不足。

在案证据无法证明已销售的扫码器均系假冒；

支付宝交易记录不能直接证明销售金额达500余万元；

涂忠海、雷靖均供述存在大量的刷单情形且能相互印证。

（2）雷靖共同犯罪中作用较小，部分系犯未遂，且到案后如实供述，自愿认罪等，原判量刑过重。

综上，请求对雷靖从轻处罚。

经审理查明，原判认定原审被告人涂忠海、雷靖销售假冒注册商标的商品的犯罪事实有经庭审质证的证人刘某、金某、邹某、鲁某、杨某、田某、张某的证言，调取证据通知书、调取证据清单、扫码器照片及发还清单，交易记录截图，购买产品清单、聊天记录，接受证据材料清单及快递联，接受证据材料清单、租房协议，报案材料、营业执照、授权书、商标注册证，搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，鉴定证明、检测报告、鉴定报告、证明、商标注册证、商标注册证明，支付宝数据（光盘），电子证物检查工作记录、证据制作说明、光盘，抓获经过、破案经过，常住人口基本信息、无违法犯罪证明、情况说明，被告人涂忠海、雷靖的供述等证据证实。

本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人涂忠海、雷靖及其辩护人分别提出，原判认定本案销售金额达500余万元依据不足，在案证据无法证明已销售的扫码器均系假冒；

销售记录中存在大量刷单的虚假交易等相关诉辩意见。

经查，（1）涂忠海、雷靖的供述证明二上诉人从广东省多地购进假冒或者翻新的涉案品牌扫码器，冒充“全新原装”在淘宝网上予以销售，该供述得到证人邹某、金某等购买者的证言、调取证据清单及扫码器、相关权利人出具的鉴定证明等证据的佐证。

（2）根据在案支付宝交易记录等证据，涂忠海、雷靖开设的淘宝店铺销售假冒的涉案品牌扫码器金额达600万元左右。

二上诉人虽供述存销售记录中存在刷单的虚假交易，但均不能提供帮助刷单者的具体信息或线索，也无法确认具体的刷单交易，且供述中所估计的刷单金额、比例等前后不一、反复变化。

综上，原判根据公诉机关指控，在剔除部分明显刷单嫌疑的交易金额外认定销售金额500万元左右并无不当。

综上，对二上诉人及辩护人的前述诉辩意见，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人涂忠海、雷靖结伙销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

且系共同犯罪。

原判定罪及适用法律正确，并根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合既遂、未遂犯罪金额，二上诉人在共同犯罪中的作用大小，归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内所处刑罚并无不当。

二上诉人及其辩护人所提原判量刑过重，请求从轻处罚等相关诉辩意见理由不足，本院均不予采纳。

原审审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）涂忠海、雷靖之上诉；

维持原判。

本裁定为终审裁定。