江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3037号上诉人（原审被告）：扬州金萱雨餐饮有限公司，住所地在扬州市蜀冈-瘦西湖风景名胜区扬子江北路399号商2-商5-11013、11014、11015。

法定代表人：刘金晶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文卫，江苏谭陈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州市九炉分座餐饮有限公司，住所地在扬州市广陵区徐凝门路4-6-2-3轴。

法定代表人：朱开祥，董事长。

委托诉讼代理人：汪海，江苏江扬律师事务所律师。

原审被告：北京三快科技有限公司，住所地在北京市海淀区海淀苏州街18号院2楼507。

法定代表人：穆荣均，执行董事。

委托诉讼代理人：李臣俊，江苏宗申律师事务所律师。

上诉人扬州金萱雨餐饮有限公司（以下简称金萱雨公司）与被上诉人扬州市九炉分座餐饮有限公司（以下简称九炉公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初2441号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金萱雨公司上诉请求：1、撤销一审判决主文中的一、二项，驳回九炉公司的全部诉讼请求；

2、九炉公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审认定金萱雨公司的商标与九炉公司的商标内容相同或相似，没有事实和法律依据。

1、金萱雨公司使用的商标为“九个炉子的饭店”，与九炉公司使用的商标“九炉分座”完全不存在相同和相似性；

退一步讲，即使按照大号字体的“九炉饭店”，也与“九炉分座”是完全不同的两个名称，四个汉字中有二个字完全不同。

而且，“九炉分座”于2015年才注册，既不是百年老字号，更不是著名商标，即使在扬州也没有任何知名度，因此，不可能产生混淆和误认，更无法认定具有相似性；

2、“九炉”二字属于通用名称，在餐饮行业，是指酒店规模很大的泛称，就像对地名大家享有共同的使用权。

另外，在“35-广告销售”、“43-餐饮住宿”类注册商标中已有“九炉匠烧”、“九炉焱”等多个含有“九炉”二字的合法注册商标，也就是说，九炉公司对注册商标“九炉分座”中的“九炉”二字不享有排他使用权。

因此，金萱雨公司“九炉饭店”中含有“九炉”二字，不构成商标相似及侵权；

3、即使侵权，判决赔偿的数额过高。

九炉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

首先，九炉公司系“九炉分座”注册商标在核定商品和服务范围内的专有权人，金萱雨公司未经许可，将“九个炉子的饭店”作为店招时，突出使用“九炉”字样，无论从行为和主观动机等方面，还是从商标法规定，都侵犯了九炉公司的注册商标专有权。

其次，金萱雨公司提出，“九炉”二字在餐饮行业，是指酒店规模很大的泛称，就像对地名大家享有共同的使用权，系完全没有一点商标法律意识的结果，是对“九炉”文字含义进行胡编乱造的歪曲解释，完全不负责任。

第三，“九炉匠烧”、“九炉炎”等申请商标注册被审查后注册，依此认为“九炉”二字不享有排他使用权的观念是非常荒唐的，因为，商标一经合法注册，就受法律保护，如果利害关系人认为已注册的商标不合法，可以通过行政措施方式向商标局或商标评审委依法争议、撤销等。

三快公司述称，金萱雨公司的上诉和九炉公司的答辩均不涉及自己，不发表意见。

九炉公司向一审法院起诉请求：1、金萱雨公司停止侵权，立即停止使用“九炉及九炉分座”商标并销毁带有“九炉及九炉分座”字样的宣传资料、店面招牌、外包装等；

2、三快公司立即删除金萱雨公司在美团网使用“九炉及九炉分座”字样的一切信息并在美团网主页澄清侵权事实，为九炉公司消除影响；

3、金萱雨公司和三快公司共同赔偿九炉公司经济损失50万元，承担律师代理费2.5万元、公证费0.05万元。

一审法院认定事实：九炉公司成立于2015年4月7日，经营范围包括餐饮服务、预包装食品零售等，是现有效期内“九炉分座”商标的注册权人，核定使用范围包括货物展出、商品展示、市场营销以及备办宴席、饭店、出租桌子、玻璃器皿、成套杯碗碟、日用器皿、瓷器等。

金萱雨公司成立于2018年7月2日，经营地点在扬州市××北路××商××商××、××、11015。

案外人扬州鼎兴餐饮管理有限公司成立于2015年10月，经营地点同金萱雨公司。

2018年2月，扬州市蜀岗瘦西湖风景名胜区市场监督管理局受理了扬州鼎兴餐饮管理有限公司涉嫌侵犯九炉分座注册商标专用权的举报材料，于2018年4月作出实施行政强制措施决定书，对扬州鼎兴餐饮管理有限公司的有关财物实施扣押。

2019年3月4日，九炉公司经扬州公证处对美团网上九炉分座的宣传材料及图片进行了证据保全公证，支出公证费0.05万元。

同年3月11日，九炉公司向三快公司发律师函，认为三快公司在美团网上的宣传侵害了九炉公司的权利，要求删除以及消除影响和赔偿等。

三快公司收到后于2019年3月14日删除了有关信息。

另查明，三快公司系与扬州鼎兴餐饮管理有限公司签订的美团外卖服务合同，并按照该公司要求在美团网上进行图片和信息的宣传，宣传图片显示店面招牌为“九爐分座”。

金萱雨公司成立后，店面招牌为“九个炉子的饭店”，其中的“九炉饭店”四个字体较大，且样式统一，非常明显。

“个、子、的”三个字体较小，不够明显。

一审法院认为，九炉公司系“九炉分座”注册商标在核定商品和服务范围内的专用权人，他人未经许可，不得侵害其商标专用权。

扬州鼎兴餐饮管理有限公司因侵犯九炉公司的注册商标权，被当地行政机关处罚，此后金萱雨公司在同一地点成立并对外经营，将原侵权的“九爐分座”店招改为“九个炉子的饭店”，并突出使用“九炉”字样，其标识在文字的字形、含义上容易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，构成侵害九炉公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失的数额，九炉公司未提供金萱雨公司因侵权获利的相关证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、金萱雨公司侵权行为系使用在店招上、九炉公司为制止本案侵权行为支出的合理费用等因素，依法酌定5万元。

三快公司与金萱雨公司的侵权行为没有关联，并非九炉公司诉称的共同侵权，且在收到律师函之后已经及时删除了宣传信息和图片，不应再承担有关责任。

据此，一审法院于2019年8月9日作出如下判决：一、被告扬州金萱雨餐饮有限公司立即停止侵害原告扬州市九炉分座餐饮有限公司“九炉分座”注册商标专用权的行为，去除其店招中与上述商标中内容有相同及近似的标识；

二、被告扬州金萱雨餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告扬州市九炉分座餐饮有限公司经济损失5万元(含合理开支)；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9055元，由原告负担8000元，被告金萱雨公司负担1055元（原告已交4527元，还需在本判决生效后十日内交至本院3473元，被告需同时交至本院1055元）。

二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，九炉公司成立于2015年4月7日，2016年11月7日，该公司注册了第17980067、17980247、17980375、17980475号商标，注册商标均为“九炉分座”，有效期均至2026年11月6日，核定使用商品（服务项目）分别为第29类猪肉食品等、第30类谷粉制食品等、第35类货物展出等、第43类备办宴席；

饭店；

快餐馆；

流动饮食供应；

茶馆及出租桌子、桌布和玻璃器皿等。

金萱雨公司成立于2018年7月2日，店招为“九个炉子的饭店”，其中“九炉饭店”四个字体较大并明显突出，样式统一，中间所嵌“个”、“子”、“的”三字较小不甚明显。

店招右下方有较醒目的“维扬早点维扬菜肴”标识。

此前，该经营地点由扬州鼎兴餐饮管理有限公司经营“九爐分座”，因侵犯九炉公司的注册商标权，被当地行政机关处罚后，自行停止经营。

二审审理期间，本院对该经营场所实地进行了查看，经营店招现已改为“教场九如分座”，其中“九如分座”四字突出明显；

店内未发现“九炉”字样的标识，实际经营面积约3、4百平方米。

另查，2019年3月7日，金萱雨公司注册了“教场九如分座”注册商标，核定使用商品（服务项目）为第43类餐厅、备办宴席等。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，九炉公司的第17980067、17980247、17980375、17980475号注册商标“九炉分座”，有效期至2026年11月6日，依法受保护。

根据双方提供的现有证据，金萱雨公司的行为已构成侵权，应停止侵权行为，并应依法承担相应的赔偿等责任。

一、金萱雨公司在店招上使用“九个炉子的饭店”标识的行为，已构成对九炉公司注册商标“九炉分座”的侵权1、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能。

2、金萱雨公司上诉称，“九个炉子的饭店”与“九炉分座”完全不存在相同和相似性，大号字体“九炉饭店”，也与“九炉分座”完全不同，不可能产生混淆和误认，更无法认定具有相似性，且“九炉”二字属于通用名称，在餐饮行业，是指酒店规模很大的泛称，就像对地名大家享有共同的使用权，多个含有“九炉”二字的商标都合法注册，九炉公司对“九炉”二字不享有排他使用权，不构成商标相似及侵权。

本案中，金萱雨公司的店招“九个炉子的饭店”，如果正常使用，确实难以构成对注册商标“九炉分座”的侵权，九炉公司对“九炉”二字也不具有排他独享性。

但金萱雨公司使用的店招，突出使用“九炉饭店”字体，特别是在该相同经营场所，原扬州鼎兴餐饮管理有限公司经营的“九爐分座”，因侵犯九炉公司的注册商标权，刚被当地行政机关处罚，金萱雨公司即突出使用“九炉饭店”店招，经营品类、范围与九炉分座、“九爐分座”相似，经营时间上又与“九爐分座”基本衔接。

综上因素，金萱雨公司在该经营地点突出使用“九炉饭店”店招，主观上存在误导公众的故意，客观上容易导致公众混淆，符合商标侵权的构成要件，应认定侵权行为成立，金萱雨公司构成侵权。

金萱雨公司的该上诉请求和理由，与事实不符，本院不予采纳。

二、金萱雨公司应承担与侵权后果相应的法律责任1、关于停止侵权。

金萱雨公司的案涉店招，已构成对九炉公司注册商标“九炉分座”的侵权，应依法停止侵权，去除其店招中与“九炉分座”商标中内容有相同及近似的标识。

虽然目前金萱雨公司已使用了其注册商标的新标识，但因金萱雨公司仍在原地经营餐饮，其依法仍负有停止侵权行为的法律责任；

2、关于赔偿数额。

因九炉公司未提供证据证明其因此而产生的实际损失或金萱雨公司因侵权获得的利益，本院综合考量，依法酌定金萱雨公司的赔偿数额(含合理费用)为2万元，理由如下：一是从主观上看，同一地点经营的“九爐分座”刚被当地行政机关查处，金萱雨公司即使用“九个炉子的饭店”店招经营，并突出使用“九炉饭店”字体，经营地点相同、时间衔接、经营范围基本相似，主观上存在一定程度的误导公众的故意；

二是从经营规模上看，该饭店经营面积约为3、4百平方米，规模上属于小型饭店；

三是从侵权时间上看，双方现有证据证明，金萱雨公司突出使用“九炉饭店”店招经营的时间约为6个月左右，侵权时间尚不长；

四是从侵权性质和情节上看，“九炉”二字不具有排他独享性，本案系因同一地点原存在侵权事实、经营时间基本衔接、经营范围基本相似，以及金萱雨公司存在主观故意等因素，综合判定其构成侵权。

且金萱雨公司在经营六个月左右后，即使用了自己的注册商标“教场九如分座”作为店招，侵权性质和情节尚属较轻；

五是九炉公司成立于2015年，2016年注册“九炉分座”商标，九炉公司现未提供证据证明该商标的知名度，包括自身获得的荣誉、为推广该商标所开展的宣传活动等；

六是为制止侵权所支出的合理费用，九炉公司未提供除律师费外的其他证据，而律师费支出，应结合最终获得的赔偿数额确定，而非以其主张的赔偿数额确定。

综上，一审法院确定的赔偿数额5万元明显过高，本院调整为2万元。

综上所述，一审法院认定金萱雨公司的行为构成侵权，事实清楚，适用法律正确，应依法承担停止侵权等法律责任，金萱雨公司的该上诉理由，与事实不符，本院不予支持。

但在具体赔偿数额（包含为制止侵权所支付的合理费用）上，根据双方提供的现有证据，一审法院确定的赔偿标准偏高，本院予以调整。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初2441号民事判决主文第一项和诉讼费负担部分；

二、撤销扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初2441号民事判决主文第二、三项；

三、扬州金萱雨餐饮有限公司于本判决送达后十日内一次性赔偿扬州市九炉分座餐饮有限公司经济损失2万元(含合理支出)；

四、驳回扬州金萱雨餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9055元，由扬州金萱雨餐饮有限公司负担6055元，扬州市九炉分座餐饮有限公司负担3000元（扬州金萱雨餐饮有限公司已预交，扬州市九炉分座餐饮有限公司应负担的3000元，在扬州金萱雨餐饮有限公司给付赔偿款时，双方直接结算）。

本判决为终审判决。