上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0107刑初1340号公诉机关上海市普陀区人民检察院。

被告人吕豆豆，男，1989年10月17日出生，汉族，户籍地安徽省。

辩护人胡曦妍，京衡律师集团上海事务所律师。

被告人刘云豪，男，1993年9月11日出生，汉族，户籍地安徽省。

辩护人刘跃，京衡律师集团上海事务所律师。

被告人李貌，男，1988年3月16日出生，汉族，户籍地安徽省。

辩护人盛楷金，京衡律师集团上海事务所律师。

辩护人杨华俊，上海市远东律师事务所律师。

上海市普陀区人民检察院以沪普检金融刑诉〔2018〕98号起诉书、沪普检金融刑变诉〔2019〕6号变更起诉决定书指控被告人吕豆豆、刘云豪、李貌犯假冒注册商标罪向本院提起公诉，本院经上海市第三中级人民法院指定,本院于2018年12月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市普陀区人民检察院指派检察员程某某出庭支持公诉，被告人吕豆豆及其辩护人胡曦妍、被告人刘云豪及其辩护人刘跃、被告人李貌及其辩护人盛楷金到庭参加诉讼。

上海市普陀区人民检察院于2019年4月18日申请延期审理，同年5月18日申请恢复审理。

2019年8月16日再次申请延期审理，同年9月16日申请恢复审理。

现已审理终结。

上海市普陀区人民检察院指控，2017年6月16日，被告人吕豆豆、刘云豪、李貌在淘宝网注册设立“dulux多乐士爵枫专卖店”。

通过购买油漆原料、多乐士空桶、多乐士防伪标签、并进行灌装后销售。

2018年1月25日，公安机关在本市嘉定区马陆镇刘村XXX号一民宅内抓获被告人刘云豪、李貌，并当场搜查出用于制造假冒多乐士油漆的空桶、原材料及待销售的假冒多乐士油漆8桶。

经查证，2017年10月至12月期间，“dulux多乐士爵枫专卖店”通过网络销售多乐士各类涂料的销售金额为73000余元。

2018年3月8日，被告人吕豆豆向公安机关投案。

三人到案后均如实供述了上述犯罪事实。

案发后，三名被告人的家属已代为赔偿被害单位的钱款，并取得谅解。

检察机关认为，被告人吕豆豆、刘云豪、李貌明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

2019年9月6日，上海市普陀区检察院的沪普检金融刑变诉〔2019〕6号变更起诉决定书中认定：2017年6月16日，被告人吕豆豆、刘云豪、李貌在淘宝网上注册设立“dulux多乐士爵枫专卖店”。

三名被告人合谋通过购买油漆原料、多乐士和立邦空桶、防伪标签、注射器等材料自行灌装的方式，假冒“多乐士”品牌油漆在网上进行销售。

2018年1月25日，公安机关在本市嘉定区马陆镇刘村XXX号一民宅内抓获被告人刘云豪、李貌，并当场搜查出多乐士空桶172个、立邦空桶62个、已灌装的假冒多乐士品牌的油漆8桶、假冒立邦品牌的油漆5桶及压盖器、针筒等作案工具。

经鉴定，2017年7月2日至2018年1月9日，上述三名被告人通过“dulux多乐士爵枫专卖店”网络销售假冒多乐士品牌各类涂料的违法经营额为人民币517238.27元(以下币种同)。

经商标权利单位出具的价格鉴定报告，假冒立邦油漆5桶价值1110元，36个油漆空桶价值689元。

沪普检金融刑诉〔2018〕98号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。

为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人裘某、何某等人的证言，公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单及照片，被害单位出具的商标注册证、鉴定书、价格证明、代理委托书、价格证明、鉴定证明，支付宝(中国)网络科技有限公司出具的涉案店铺销售记录账单及买家信息记录、侵权赔偿协议、谅解意见书、授权委托书，被告人吕豆豆、刘云豪、李貌的户籍资料，公安机关出具的案发经过、办案说明、归案经过说明，被告人吕豆豆、刘云豪、李貌的供述等证据及上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见。

公诉机关认为，被告人吕豆豆、刘云豪、李貌未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种注册商标，非法经营数额达50余万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人吕豆豆虽自动投案，但对起诉书指控犯罪金额存有异议，庭审中未如实供述自己的犯罪行为，不应以自首论处。

提请法院依法审判。

庭审中，被告人吕豆豆辩称，对公诉机关指控的51万余元的销售金额有异议，剔除刷单的金额，真实的销售额只有10万元左右。

刷单的有邻居、同学和亲戚，但是具体有多少刷单金额没有计算过。

网店没有售卖过立邦漆，只是在买家需要时，作为赠品送过。

被告人刘云豪辩称，对于公诉机关指控的犯罪金额有异议，鉴定意见书未剔除所有刷单金额。

被告人李貌辩称，网店未销售过假冒的立邦涂料，只是客户有需要时，搭送一些。

网店实际销售金额在十万元以内，营业额都是刷单刷出来的。

三名被告人的辩护人对公诉机关指控吕豆豆等人犯假冒注册商标罪不持异议。

对公诉机关认定吕豆豆等人的犯罪金额达到50余万元均不予认可，作为认定犯罪金额的《会计鉴定意见书》缺乏真实性、科学性，不能客观准确反映刷单事实，不应作为证据采信。

网店销售记录中的大部分交易均系刷单记录，并非真实的商品交易，更不是冒用注册商标产品的交易；

本案中三名被告人仅实施了假冒“多乐士”一种注册商标的行为，而注册商标“立邦”不应列入本案犯罪情节予以考量；

辩护人均确认本案三名被告人的犯罪金额为73020.08元，认为三名被告人积极赔偿被害人损失，到案后如实供述了犯罪事实，其中吕豆豆应认定自首，同时对三名被告人应宣告缓刑。

经审理查明事实如下：一、2015年1月，吕豆豆的妻子陈远远(案外人)注册成立了上海爵枫实业有限公司，并以公司的名义于2017年6月16日在淘宝网上注册设立“dulux多乐士爵枫专卖店”。

三名被告人合谋通过购买油漆原料、多乐士和立邦空桶、防伪标签、注射器等材料自行灌装的方式，假冒“多乐士”品牌油漆在网上进行销售。

2018年1月25日，公安机关在本市嘉定区马陆镇刘村XXX号一民宅内抓获被告人刘云豪、李貌，并当场搜查出多乐士空桶172个、立邦空桶62个、已灌装的假冒多乐士品牌的油漆8桶、假冒立邦品牌的油漆5桶及压盖器、针筒等作案工具。

经商标权利单位出具的价格鉴定报告，假冒立邦油漆5桶价值1110元，36个油漆空桶价值689元。

二、2018年11月2日，被告人吕豆豆、李貌、刘云豪家属与被害单位阿克苏诺贝尔太古漆油(上海)有限公司的代理公司签署了侵权赔偿协议，同意一次性赔偿被害单位壹拾伍万元，作为因侵权行为造成被害单位经济损失的赔偿，被害单位代理人上海博盛邦尼知识产权代理有限公司出具了谅解意见书。

三、2019年8月7日，上海复兴明方会计师事务所根据上海市公安局普陀分局的委托，出具会计鉴定意见书，主要内容为：自2017年7月起，吕豆豆、李貌、刘云豪三人在淘宝网开设“dulux多乐士爵枫专卖店”销售假冒的“dulux”品牌油漆，三人在网上接单后制造假冒的“dulux”品牌油漆，之后轮流将假冒的“dulux”品牌油漆送到物流公司发货。

经会计鉴定，淘宝“dulux多乐士爵枫专卖店”自2017年7月2日至2018年1月9日净交易额76万余元，扣除确认为刷单及疑似刷单金额，实际交易金额为50余万元。

2019年12月10日，三名被告人分别向本院缴纳10万元罚金，并对犯罪事实及犯罪金额供认不讳。

上述事实，公诉机关当庭举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、证人裘某、何某、李1、李2、许某某、李3、赵某某、朱某某、陈某1、陆某、龚某某、吴1、丁某某、孔某某、陈某2、牛某某、周某、陈某3、董某、张某1、仇某某、吴某2、张某2、曹某的证言及辨认笔录，证明2017年7月至2018年1月期间，在“dulux多乐士爵枫专卖店”购买数量不等的多乐士涂料供自己使用的事实。

其中，李1陈述，其是被告人吕豆豆的朋友，曾经买入多乐士商标的油漆，供自己家刷墙使用，并非刷单。

2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明本案查获成品涂料、空桶、原料、防伪标签等涉案工具的情况。

3、光盘若干，证明淘宝店铺的销售记录账单调取情况。

4、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定书、价格证明、代理委托书、价格说明，证明本案查获的涉案物品所假冒商标的商品、价格情况。

5、阿克苏诺贝尔太古漆油(上海)有限公司、立邦涂料(中国)有限公司出具的鉴定证明，证明本案查获的多乐士空桶和防伪标签均为假冒商品。

6、调取证据清单、支付宝(中国)网络科技有限公司出具的涉案店铺销售记录账单及买家信息记录，证明涉案店铺的销售情况。

7、上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，证明经会计鉴定，淘宝店铺“dulux多乐士爵枫专卖店”的交易额。

8、侵权赔偿协议、谅解意见书、授权委托书，证明本案赔偿情况及谅解情况。

9、户籍资料，证明三名被告人的身份情况。

10、公安机关出具的案发经过、办案说明、归案经过说明，证明本案案发及三名被告人的到案情况。

11、被告人吕豆豆、李貌、刘云豪的供述。

证明三人于2017年6月至2018年1月期间，在淘宝网设立“dulux多乐士爵枫专卖店”，并在三人共同租赁的本市嘉定区马陆镇刘村XXX号一民宅内通过购买涂料、空桶、涂料标签等原材料制作假冒的“多乐士”、“立邦”涂料并在网络上销售、搭送的事实。

被告人吕豆豆、刘云豪、李貌在检察院第二次补充侦查阶段对上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书认定的犯罪金额不持异议。

结合本案事实与证据，针对抗辩双方的意见，本院评判如下：一、关于是否侵害了“立邦”商标专用权。

庭审中，三名被告人称“立邦”漆是赠送给买“多乐士”油漆客户的，并不对外销售，故不应认定侵害“立邦”商标的行为。

本院认为，三名被告人在公安、检察机关曾多次供述有销售和搭送“立邦”品牌油漆的行为，案发当日，公安机关在现场收缴已灌装的“立邦”品牌油漆及标有“立邦”品牌的空桶。

表明三名被告人有生产、销售“立邦”品牌油漆的行为。

即使存在三名被告人所称的搭送行为，也使得假冒“立邦”油漆流入市场，侵犯了注册商标权利人的合法权益。

二、关于本案的销售金额的认定。

上海复兴明方会计师事务所有限公司接受公安机关的委托，在会计鉴定过程中，根据现行相关财务会计制度和有关法律、法规规定，结合送鉴定资料的实际情况，查核涉案人员淘宝店铺销售记录、微信交易流水等相关资料，实施了会计鉴定程序，该鉴定程序合法。

根据淘宝店铺的交易记录，扣除了“刷单”、“放单”及疑似刷单金额等交易金额，出具的《鉴定意见书》及说明完全具有法律效力，应当予以采信。

三名被告人及其辩护人所称的亲戚、朋友的刷单金额均未在疑似刷单金额中全部予以扣除，且三名被告人所称销售金额在7万元，因没有相关的证据予以证实，辩护人提出的意见没有法律依据，故不予采纳。

三、被告人吕豆豆是否应认定自首根据刑法及相关法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

本案中，被告人吕豆豆虽有自动投案情节，对检察机关指控构成假冒注册商标罪名不持异议，但对公诉机关指控的犯罪金额持有异议，且供述多次反复，不属于对所犯罪行如实供述，故不应认定为自首。

本院认为，涉案“多乐士”、“立邦”注册商标依法核准注册，受法律保护。

被告人吕豆豆、刘云豪、李貌未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，擅自生产假冒两种以上注册商标的商品并销售，非法经营数额在50余万元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。

公诉机关指控被告人吕豆豆、刘云豪、李貌的犯罪事实清楚，罪名成立。

庭审后，三名被告人有认罪、悔罪的态度并积极预缴罚金，本院在量刑时酌情从轻处罚。

被告人吕豆豆、刘云豪、李貌在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用非监禁刑，予以考验。

为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条、第十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人吕豆豆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳。

)被告人吕豆豆回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

二、被告人刘云豪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳。

)被告人刘云豪回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

三、被告人李貌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳。

)被告人李貌回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

四、违法所得依法予以追缴；

五、扣押在案的假冒注册商标的商品及犯罪工具，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　鲁　君审　判　员　　李妍卿人民陪审员　　蒋建萍二〇一九年十二月十二日书　记　员　　经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条第二款、第三款……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。