中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申7806号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州大兴餐饮管理有限公司。

住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路第二十五大街交汇处联东U谷二期西区10号楼1-4层10-1。

法定代表人：许宁,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李紫牧，该局审查员。

再审申请人郑州大兴餐饮管理有限公司（以下简称郑州大兴公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终6124号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

郑州大兴公司申请再审称，（一）因构成要素和组合方式上的区别，诉争商标和引证商标一、二在整体视觉效果、主要识别部分、英文“MAX”的整体外观上存在较大差异。

引证商标的“迈克斯”是其主要识别部分，与诉争商标存在明显区别。

引证商标所包含的英文“MAX”与诉争商标中的“MAX”整体外观上差异较大。

因此诉争商标与引证商标能够为相关公众有效识别，未构成近似商标。

（二）郑州大兴公司拥有在先第9649255号“麦克思”商标，目前在全国开设有100多家门店，经过使用和宣传已具有一定的知名度。

因此，诉争商标的注册不会造成与引证商标一、二的混淆或者误认。

（三）郑州大兴公司已对引证商标一、二提出撤销三年连续不使用注册商标申请，原国家工商行政管理总局商标局已作出商标撤三字(2019)第Y002580号撤销决定和商标撤三字(2019)第Y002581号撤销决定，撤销引证商标一、二在核定商品上的注册。

引证商标有较大可能性被撤销注册，将不再成为诉争商标获准注册的障碍。

而且郑州大兴公司也对引证商标一、二提出了无效宣告申请，正在审理中。

综上，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

本院查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点是引证商标一、二是否仍构成诉争商标获准注册的权利障碍。

诉争商标由位于“汉堡”轮廓内的英文“MAXBURGER”构成。

引证商标一由英文“MAX”和对应中文“迈克斯”左右排列而成。

引证商标二由英文“MAX”和对应中文“迈克斯”上下排列而成。

郑州大兴公司主张引证商标一和二均处于商标撤销复审和无效宣告程序中，但目前尚无关于引证商标被撤销或宣告无效的生效法律文书，即尚无《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项所规定的足以推翻原判决的新证据，故引证商标一和引证商标二仍然是郑州大兴公司诉争商标注册的权利障碍。

如果引证商标一和引证商标二经复审或诉讼被撤销或确认无效，则郑州大兴公司可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条第一项之规定，在知道或者应当知道该生效法律文书之日起六个月内，向本院申请再审。

故郑州大兴公司的再审申请缺乏事实和法律依据，原审法院认定并无不当，本院予以维持。

综上，郑州大兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回郑州大兴餐饮管理有限公司的再审申请。