中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再272号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海冠雨实业有限公司。

住所地：上海市金山区吕巷镇溪南路86号31幢3548室。

法定代表人：刘小雄，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：高源，该局审查员。

再审申请人上海冠雨实业有限公司（以下简称冠雨公司）因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终1085号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年1月25日作出（2018）最高法行申9342号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1.申请人：冠雨公司。

2.申请号：18358723。

3.申请日期：2015年11月17日。

4.标识： 5.指定使用的复审商品（第25类、2501—2505；

2507—2513）：服装；

婴儿全套衣；

游泳衣；

鞋；

帽；

袜；

手套（服装）；

领带；

皮带（服饰用）；

婚纱。

（二）引证商标三 1.注册人：吕世全。

2.注册号：11269205。

3．申请日期：2012年7月27号。

4．核准注册日期：2013年12月21日。

5.专用权期限至：2023年12月20号。

6.标识： 7.核定使用商品（第25类、2501—2505、2507—2513）：服装；

婴儿全套衣；

游泳衣；

鞋；

帽；

袜；

手套（服装）；

围巾；

皮带（服饰用）；

婚纱。

（三）其他事实 2017年9月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第109689号《关于第18358723号商标驳回复审决定》（以下简称被诉决定）。

商标评审委员会认为：诉争商标指定使用的“服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、婚纱”商品与引证商标三核定使用的“服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）、婚纱”等商品属于同一种或类似商品。

诉争商标与引证商标三在视觉效果、构图要素方面相近，构成近似标识。

诉争商标与引证商标三指定使用在上述同一种或者类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。

诉争商标与引证商标三已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

诉讼过程中，冠雨公司补充提交了诉争商标使用、宣传材料，用以证明诉争商标经过其长期广泛使用宣传可以与引证商标三相区分；

提交了诉争商标示意图、与引证商标三的对比图等材料，用以证明诉争商标与引证商标三不构成近似商标。

在庭审过程中，冠雨公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品属于同一种或者类似商品不持异议。

北京知识产权法院一审认为：诉争商标与引证商标三共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

冠雨公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用可与引证商标三相区分。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：驳回冠雨公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由冠雨公司负担。

冠雨公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。

其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标三在构成要素、显著部分、整体外观、呼叫等方面差别明显，二者不构成近似商标。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院二审认为：诉争商标为左右两段中心对称的弧形线条组合而成，弧形两端有一定重合，从整体视觉上来看，诉争商标为椭圆形的图案。

引证商标三为左右两段中心对称的弧形线条组合而成，其中每条弧形线条尾部有简单直线相连，从整体视觉效果上看亦为椭圆形圈形图案。

从整体视觉效果上比对，诉争商标与引证商标三均为中心对称的椭圆形简单图案，十分接近，相关公众以一般注意力的情况下不易区分，构成近似商标。

诉争商标与引证商标三共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

商标评审委员会及一审法院关于诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上近似商标的认定正确。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审二审案件受理费各一百元，均由冠雨公司负担。

冠雨公司申请再审称，2019年1月20日，第1632期注册商标撤销公告中，对引证商标三的全部商品予以撤销公告，故引证商标三不再构成本案申请商标获准注册的在先权利障碍。

依据行政诉讼法第九十一条第二项的规定，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标三于2019年1月20日才被公告予以撤销，原判决做出时引证商标三尚未被撤销，被诉裁定及原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

冠雨公司在申请再审程序中提交了新证据：2019年1月20日第1632期注册商标撤销公告（商评字[2018]第125284号），用以证明对引证商标三指定的全部商品予以撤销公告。

国家知识产权局对该证据予以认可。

本院认为，上述证据可以证明引证商标三在全部商品类别上已经不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案争议焦点问题为：诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定。

根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，根据冠雨公司提交的新证据，在二审判决作出后，引证商标三在指定的全部商品类别上被撤销并公告。

因此，引证商标三不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。

人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，被诉决定作出之时，引证商标三为有效注册商标，诉争商标与引证商标三构成相同或类似商品上的近似商标。

商标评审委员会据此作出被诉决定，并无不当。

终审判决之后，出现了新的事实，即引证商标三已被撤销并公告，商标评审委员会对诉争商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应撤销。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，冠雨公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1085号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初8016号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第109689号《关于第18358723号商标驳回复审决定》；

四、国家知识产权局就第18358723号图形商标重新作出决定。

一审、二审案件受理费各一百元，均由上海冠雨实业有限公司负担。

本判决为终审判决。