青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01知民初19号原告：兰州汶河医疗器械研制开发有限公司，统一社会信用代码91620103756553000W，住所甘肃省兰州市XXX。

法定代表人：董黎，公司总经理。

委托诉讼代理人：汪春虎，王锋伟，青海泰宏律师事务所律师。

被告：余姚市吉康医疗器械厂，统一社会信用代码913302817804451817，住所浙江省余姚市XXX。

法定代表人：谢建章，公司总经理。

委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪冬，青海润君律师事务所律师。

被告：青海舒达医疗器械有限公司，统一社会信用代码91630103310956024L，住西宁市XXX。

法定代表人：田向军，公司总经理。

委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪冬，青海润君律师事务所律师。

原告兰州汶河医疗器械研制开发有限公司（以下简称兰州汶河公司）因与被告余姚市吉康医疗器械厂（以下简称吉康医疗器械厂）、青海舒达医疗器械有限公司（以下简称舒达公司）侵害发明专利权纠纷一案，向本院提起诉讼。

本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。

原告兰州汶河公司的委托诉讼代理人汪春虎、王锋伟，被告吉康医疗器械厂、舒达公司的委托诉讼代理人王嘉、张雪冬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告兰州汶河公司向本院提出的诉讼请求：1、二被告立即停止侵犯兰州汶河公司一次性使用无菌氧气湿化器发明专利行为，并销毁全部侵权产品；

2、二被告赔偿兰州汶河公司青海地区经济损失、律师费以及因调查和制止被告侵权行为所支付的维权费用合计人民币1000000元；

3、二被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：兰州汶河公司于2012年8月从专利权人董黎处转让取得一次性使用无菌氧气湿化器发明专利，专利号：ZL200910002900.9。

兰州汶河公司取得该专利后，一直足额缴纳专利年费，截至目前法律状态稳定。

由于涉案发明专利产品的结构设计合理，使用便捷，在本行业和市场上获得了较好的评价，具有较高的利润空间和广泛的市场前景。

期间，兰州汶河公司授权被告吉康医疗器械厂代为生产该专利产品，但吉康医疗器械厂却利用兰州汶河公司授权生产的便利条件，非法生产与兰州汶河公司专利产品相同的一次性使用吸氧管（专用湿化器）产品，并通过舒达公司向青海省地区市场进行销售，给兰州汶河公司造成极大的经济损失，二被告的行为已构成侵权，应当承担相应的法律责任，请求支持兰州汶河公司的诉讼请求。

被告吉康医疗器械厂辩称：第一，被控侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，不构成对涉案专利权的侵害，因此不存在停止侵权、销毁侵权产品一说；

第二，兰州汶河公司未能举证其实际生产与涉案专利产品一模一样的产品，实际上兰州汶河公司自身从未实际生产销售涉案专利产品，涉案专利产品不具有市场，其经济价值较低。

由于被控侵权产品实际上并未侵害兰州汶河公司的专利权，兰州汶河公司也未举证其产生1000000元的经济损失的证明，无凭无据主张1000000元的索赔不应得到支持。

第三，吉康医疗器械厂没有义务赔偿经济损失、合理开支及诉讼费用。

吉康医疗器械厂生产的产品与涉案专利存在明显差异，不构成侵权，即便构成侵权，赔偿时应当考虑涉案专利的经济价值、知名度、是否实际生产销售、被告是否恶意侵权及兰州汶河公司的实际损失状况等综合因素。

根据被控侵权产品的市场销售单价，兰州汶河公司索赔1000000元明显过高，不应得到支持。

被告舒达公司辩称：首先，舒达公司只是一家本土的销售商，对知识产权概念尚不清晰，无侵害他人专利权的主观恶意。

兰州汶河公司也未告知其专利被侵权信息，舒达公司无法单凭自身能力检索被控侵权产品目前所有的专利信息，不了解相关专利情况，主观上是善意的，对于涉案专利不具有侵权的故意；

其次，舒达公司并非生产商，销售的产品上已经明确标注了生产商的信息，舒达公司在购买产品时查看了吉康医疗器械厂的专利信息及经营资质，尽到了审慎的注意义务，舒达公司从吉康医疗器械厂处合法购买，且支付了合理对价，产品具有合法来源，且吉康医疗器械厂也追认产品合法来源的行为，舒达公司不构成侵权，不应承担责任。

兰州汶河公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：第一组证据：1.发明专利证书，2.国家知识产权局2012年8月6日的“手续合格通知书”，3.兰州汶河公司2019年1月8日向国家知识产权局缴纳的涉案发明专利的专利年费的收据。

予以证明一次性使用无菌氧气湿化器发明专利的发明人是董黎，2012年8月6日，兰州汶河公司从专利权人董黎处转让取得一次性使用无菌氧气湿化器发明专利，涉案专利属有效状态。

第二组证据：1.委托加工协议及编号为2018-0076的采购合同及请购单，2.编号为2018-0165的采购合同及请购单、安徽省增值税发票，3.编号为2019-0056的采购合同及请购单、安徽省增值税发票，予以证明兰州汶河公司委托合肥沃太尔医疗科技有限公司加工案涉发明专利产品，价格为每个2.26元，含鼻氧管每套价格分别为3.4元、4元。

第三组证据：1.授权书一份，2.2016年9月-12月期间青海省增值税普通发票，3.2017年1月-4月青海省增值税普通、甘肃增税发票共32张。

予以证明兰州汶河公司授权青海昕卓医疗科技有限公司在青海红十字医院销售案涉发明专利产品，在2016年9月至2017年4月共向红十字医院销售案涉发明专利产品43776套，平均每月销售5472套，因被告侵权，导致兰州汶河公司仅在青海红十字医院的损失就高达2000971.2元，兰州汶河公司主张青海地区全部损失1000000元合情合理。

第四组证据：律师服务委托合同、网上银行电子回单、青海省增值税发票，予以证明兰州汶河公司因制止侵权行为支付律师费50000元，因维权调查取证支出差旅费费50000元。

经质证，吉康医疗器械厂、舒达公司对兰州汶河公司提交的证据发表如下质证意见：1.对第一组证据的真实性无异议，但是不能证明被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

涉案专利技术未真实的投入生产和销售，被告不构成侵权；

2.对第二组证据的真实性、合法性无异议，认为该组证据与本案争议事实不具有关联性；

3.对第三组证据的真实性、合法性无异议，但该组证据与本案不具有关联性，不能证明兰州汶河公司授权青海昕卓医疗科技有限公司销售的是案涉发明专利产品，兰州汶河公司失去青海××区场主要原因是产品落后，与被告无关；

4.对第四组证据的真实性无异议，律师费是否实际转账不确定，维权费用过高不认可，差旅费应当由兰州汶河公司自己负担。

被告吉康医疗器械厂没有提交证据。

被告舒达公司未提交证据。

本案审理中，经兰州汶河公司申请，本院裁定对青海省红十字医院、青海省人民医院、西宁市第一人民医院、青海省第五人民医院使用的标注有吉康医疗器械厂生产的一次性使用吸氧管专用湿化瓶采取拍照和录像的保全措施，并封存实物样品一套。

经质证，两被告认可法院证据保全封存的一次性使用吸氧管专用湿化瓶系吉康医疗器械厂生产，该产品由被告舒达公司销售给青海省红十字医院、青海省人民医院、西宁市第一人民医院、青海省第五人民医院。

并发表如下质证意见：1.涉案专利权利要求书中“经由按流量计出氧端口和瓶口内盖上进氧孔形状和距离涉及的特殊密封胶塞将氧气导入本湿化器中”，瓶口内盖外沿挂在湿化瓶的，被控侵权产品是直接固定按到湿化瓶里面的，瓶口内盖与涉案专利技术不同；

2.涉案专利技术中导氧管内盖底部是平的，被控侵权产品的导氧管内盖底部不是平的，两者的特殊密封胶塞的形状不同，导氧管内盖结构不同，与胶盖的结合方式不同；

3.涉案专利权利要求书中“上下压板和海绵组成气泡控制器”，而被控侵权产品下压板上的支点上有两个出气孔，出气的方向基本是朝斜下方出气，两者气泡控制器的结构不同；

4.专利技术中湿化瓶上并无出氧口，而被控侵权产品氧气是从湿化瓶上的出氧口出去，没有形成循环。

被控侵权产品与专利技术不相同，没有落入兰州汶河公司专利权的保护范围，不构成侵权。

本案审理中，本院依法向青海省医疗保障局调查涉案一次性使用吸氧湿化瓶2017年至2018年在青海省药品和医用耗材集中采购网上销售、采购的数量、价格，根据青海省医疗保障局办公室出具的青海省药品和医用耗材集中采购网数据采集信息显示，生产企业名称为吉康医疗器械厂，配送企业名称为舒达公司，采购医疗机构的名称有：青海省第五人民医院、西宁市第一人民医院、青海省红十字医院、青海省第五人民医院等。

经质证，兰州汶河公司对本院调取的青海省药品和医用耗材集中采购网数据采集信息的真实性、合法性没有异议，但认为网上采集信息表记中记载的采购数量不是客观的采购数量，不能排除各采购单位在青海省医疗保障局报备之外有自行交易购买的行为。

两被告质证认为，该组证据是庭审结束后调取的，不予发表质证意见。

根据双方当事人举证质证的意见，本院认定如下事实：查明事实一：2012年5月23日董黎获得国家知识产权局颁发的956426号发明专利证书，获得专利名称为一次性使用无菌氧气湿化器的专利权，专利号为ZL200910002900.9。

专利权利要求书载明事项共两项：1.一次性使用无菌氧化湿化器，由一次性使用罐装清洁用水的湿化瓶、瓶口外盖、瓶口内盖、导氧管、上下压板和海绵组合的气泡控制器组成。

其特征是：湿化瓶瓶口外螺纹丝扣尺寸与现氧气吸入器流量计上内螺纹丝扣尺寸适配；

在流量计出氧端口和瓶口内盖上进氧孔间设密封胶塞，将氧气导入本湿化器中；

氧气经进氧孔、导氧管、气泡控制器在水中形成无数微小气泡；

无数微小气泡在水中上升过程实现湿化，再由瓶口内盖上出氧口返回氧气吸入器流量计，氧气湿化全过程均在本湿化器内部设施环境下完成。

2.权利要求书1所述的一次性使用无菌氧化湿化器，其特征是：气泡控制器由上下压板及海绵用卡具固定而构成，氧气通过海绵中微小气孔时气泡将会变小，调节上下压板距离对海绵挤压氧气气泡还可以进一步变小；

瓶口内盖、导氧管、上压板接口匹配可串接。

2012年8月6日，兰州汶河公司从专利权人董黎处转让取得一次性使用无菌氧气湿化器发明专利。

该专利目前属于有效状态。

查明事实二：被告吉康医疗器械厂是2005年12月6日成立的一家经营第一类医疗器械、第二类手术室、急救室、诊疗室设备及器具等的个人独资企业。

吉康医疗器械厂未经兰州汶河公司许可生产了涉案一次性使用吸氧管（湿化瓶），并委托舒达公司在青海省范围内进行销售。

2017年-2018年期间，青海省人民医院、青海省第五人民医院、西宁市第一人民医院、青海省红十字医院向舒达公司采购了吉康医疗器械厂生产的一次性使用无菌氧化湿化瓶。

兰州汶河公司于2019年6月18日向本院提起诉讼，请求判令吉康医疗器械厂和舒达公司停止侵权、赔偿损失。

查明事实三：经当庭对涉案专利技术与吉康医疗器械厂生产的被控侵权产品进行比对，吉康医疗器械厂生产的一次性使用吸氧管（湿化瓶）在流量计出氧端口和瓶口内盖的导氧管间设密封盖、气泡发生器由高分子材料和下压板组成、微小气泡在水中上升过程中受瓶口内盖阻挡，通过侧开孔排出氧气。

吉康医疗器械厂生产的被控侵权产品的其它特征与涉案专利权利证书权利要求书载明的第一项、第二项技术特征相同。

查明事实四：兰州汶河公司涉案专利名称为一次性使用无菌氧气湿化器，吉康医疗器械厂生产的产品名称为一次性使用吸氧管（湿化瓶），青海省医疗保障局青海省药品和医用耗材集中采购网数据采集信息网显示的供应的涉案产品名称为一次性使用鼻吸氧湿化瓶。

本院认为：兰州汶河公司是专利号ZL200910002900.9，一次性使用无菌氧气湿化器的专利权人，其权利尚在保护期限内，兰州汶河公司有权在专利保护范围内，以自己的名义提起诉讼，因此兰州汶河公司的起诉主体适格。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围，以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，因此，兰州汶河公司要求保护的涉案专利权的范围应以专利证书载明的权利要求书的保护范围为准。

经当庭比对，被控侵权产品仅是在流量计出氧端口和瓶口内盖的导氧管间设密封盖、气泡发生器由高分子材料和下压板组成、微小气泡在水中上升过程中受瓶口内盖阻挡，通过侧开孔排出氧气，与涉案专利技术相比，被控侵权产品的技术特征与专利技术存在部分差异，但被控侵权产品与涉案专利技术结构相同，利用与专利技术基本相同的手段，实现了完全相同的氧气湿化的功能，达到了与专利技术基本相同的效果。

一次性使用吸氧湿化瓶是临床医疗普遍使用的吸氧装置，兰州汶河公司和吉康医疗器械厂均为涉及医疗器械领域的生产经营者，且双方之前有委托合作关系，被告有机会接触和使用专利技术，吉康医疗器械厂作为生产医疗设备和医疗器械的专业生产厂家，有能力对涉案专利权利要求书中载明的技术特征无需经过创造性智力劳动即可对部分技术要点进行替代或变换，经比对存在的差异，属于普通技术人员无需经过创造性劳动，就能通过专业联想达到的范围内进行的改进，不属于是实质性不同，并不构成实质性区别。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

”。

因此，被告生产的被控侵权产品的技术与涉案专利技术等同，被控侵权产品落入涉案专利保护的范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，因吉康医疗器械厂生产、销售的一次性吸氧湿化瓶的技术特征已落入涉案专利权要求书限定的技术特征的保护范围，因此，被告的行为构成对涉案专利的侵犯，吉康医疗器械厂未经专利权人兰州汶河公司许可，为生产经营目的实施涉案专利技术，生产、销售被控侵权产品的行为构成侵权。

舒达公司未经专利权人兰州汶河公司许可，以经营为目的销售专利产品牟取利益也构成侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

本案中兰州汶河公司并未提交被告尚有涉案库存产品的相关证据，故兰州汶河公司诉求销毁库存侵权产品的诉讼请求证据不足，不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

兰州汶河公司举证提交了其公司与第三方签订的采购合同及请购单、授权书等证据，参照销售数量、销售单价计算出每套侵权产品的利润，由此计算被告实际获得的利润；

但在实际经营中，侵权人获利一般根据侵权产品的销售量，乘以每件侵权产品的利润确定。

侵权人因侵权所获得的利益，可以按照产品销售后的利润进行计算，但在生产经营中，企业的管理成本、税费等属于企业必然产生的成本支出，计算被告因侵权所获的利润时应相应减掉，但本案中吉康医疗器械厂是生产厂家，舒达公司是销售单位，在生产和销售环节中，仅以销量和单价两个数量关系计算的利润不能客观真实的反映因侵权实际获得的利益，因此兰州汶河公司提交的采购合同及请购单、增值费发票不足以作为计算侵权获利的证据，且兰州汶河公司在本案中也未依据此证据计算的利润数额要求赔偿。

根据查明的事实，确定侵权人获得的利益证据不足，也无专利许可使用费参照确定侵权损失，故对兰州汶河公司要求赔偿的数额根据专利权的类型、侵权行为的性质、侵权的主观过错、情节等因素酌情确定赔偿数额。

吉康医疗器械厂和兰州汶河公司曾有业务合作关系，吉康医疗器械厂明知兰州汶河公司享有涉案专利权，却未经许可实施涉案专利，有侵权的主观故意。

两被告2017年及2018年期间在青海范围内销售被控侵权产品的单位较多、数量较大，综合以上因素，酌情确定由吉康医疗器械厂赔偿500000元为宜。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，被告舒达公司系被告吉康医疗器械厂委托授权在青海省区域内销售代理商，被告销售的本案涉案产品属于其注册登记的经营范围。

且吉康医疗器械厂生产的产品上有具体的产品名称、许可证编号、注册证编号即专利号、制造商名称、联系电话和生产批号，按一般经营常识和认知，难以区别是否属于侵权产品，且兰州汶河公司无证据证明舒达公司明知侵权的情况下仍销售涉案产品的相关证据，被告吉康医疗器械厂也认可涉案产品均为其授权舒达公司进行销售，因此舒达公司辩称其公司有合法来源的辩称成立，故兰州汶河公司要求舒达公司赔偿侵权损失的理由不足，不予支持。

依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”，兰州汶河公司为本案诉讼所支出的律师费有电子转账凭据发票和授权委托书予以证明，且律师在本案中已参与诉讼的事实也印证费用支出的必然性，兰州汶河公司主张的律师费50000元属于因制止侵权产生的合理费用，对此诉求应予支持，由吉康医疗器械厂和舒达公司共同赔偿。

因兰州汶河公司未提交因制止和调查侵权行为而产生的差旅费的相关证据，故对其主张的差旅费50000元，不予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九第一款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告余姚市吉康医疗器械厂、青海舒达医疗器械有限公司停止侵害兰州汶河医疗器械研制开发有限公司享有的一次性使用无菌氧气湿化器的发明专利（专利号ZL200910002900.9）的行为；

二、被告余姚市吉康医疗器械厂自本判决生效之日起10日内赔偿兰州汶河医疗器械研制开发有限公司经济损失500000元；

三、被告余姚市吉康医疗器械厂、青海舒达医疗器械有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿兰州汶河医疗器械研制开发有限公司制止侵权的合理费用50000元；

四、驳回兰州汶河医疗器械研制开发有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费元13800由兰州汶河医疗器械研制开发有限公司负担2760元，被告余姚市吉康医疗器械厂负担8280元，被告青海舒达医疗器械有限公司负担2760元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审 判 长 陈志秀审 判 员 张　薇审 判 员 尹菲菲 二〇一九年十二月十三日法官助理 岳文伟书 记 员 王维兵 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百三十四条一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。