贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔03刑初125号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人严伟，男，1992年12月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，住贵州省仁怀市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年6月23日被刑事拘留；

经仁怀市公安局决定，于2019年7月9日被取保候审；

于2019年10月22日经本院决定继续取保候审。

辩护人李小斌，贵州圣伦达律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以遵检四部刑诉[2019]18号起诉书指控被告人严伟犯假冒注册商标罪一案，于2019年10月21日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。

贵州省遵义市人民检察院指派检察员秦伟出庭支持公诉，被告人严伟及其辩护人李小斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2019年2月底，被告人严伟以给予报酬的方式，联系张某1、张某2（另案处理）在仁怀市民房内包装假冒的贵州茅台酒（53度，飞天牌，500ＭＬ／瓶，6瓶／件），被公安机关当场抓获。

现场查获假冒贵州茅台酒312瓶，已经制作完成但尚未附着假冒注册商标标志的贵州茅台酒61瓶。

经贵州茅台酒股份有限公司确认，查获的贵州茅台酒均不是由该公司生产出品，系假冒产品。

经鉴定，贵州茅台酒（53度，飞天牌，500ＭＬ／瓶）案发时每瓶的市场中间价为1499元，被告人所包装的假冒贵州茅台酒的价值折合人民币559127元。

公诉机关认为：被告人严伟违反国家商标管理法规，未经商标注册所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人严伟自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人三年有期徒刑，并在罚金幅度内判处罚金。

遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，向本院提起公诉，并随案移送了全部案卷，提请依法审判。

被告人严伟对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。

辩护人提出：一、根据被告人严伟和证人张某1的陈述可证明生产的假酒数量为360瓶，故应以360瓶计算涉案非法经营数额为539640元；

二、严伟主动向公安机关报案，供述自己的犯罪行为，虽因脚伤未及时到案，但其没有自动投案后又逃跑的行为，故应认定为自首并如实供述情节；

三、严伟受他人委托进行假酒加工，收取少量的劳务费，应当认定为从犯，涉案产品在制作阶段被查获，未对社会造成严重危害，自愿认罪，态度较好，主观恶性不深，请求对其判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。

经审理查明，2019年2月底，被告人严伟以给予报酬的方式，联系张某1、张某2（另案处理）在仁怀市民房内包装假冒的贵州茅台酒（53度，飞天牌，500ＭＬ／瓶，6瓶／件），被公安机关当场抓获。

现场查获贵州茅台酒312瓶，已经装瓶但尚未附着注册商标标志的酒61瓶。

另查明：“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家工商总局核准注册的商标，该公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用该商标，由贵州茅台酒股份有限公司对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定。

经贵州茅台酒厂股份有限公司鉴定，查获的贵州茅台酒312瓶均不是该公司生产（包装）。

贵州茅台酒股份有限公司生产的贵州茅台酒（6瓶/件、53度、500ml/瓶、飞天牌、带杯）在2019年2月至今的终端渠道建议零售价格为1,499元/瓶。

涉案假冒贵州茅台酒的价值折合人民币559,127元。

上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：一、书证1、受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过。

证实：2019年2月28日，公安机关在工作中发现有人在仁怀市张某3住宅内包装假冒贵州茅台酒，遂前往现场将张某1、张某2抓获，并查获假冒贵州茅台酒。

公安机关于当日立案侦查，对涉案被告人严伟进行追逃。

2019年6月23日4时12分，侦查人员接到预警指令后，在仁怀市少年宫路口美足城将严伟抓获。

2、户籍证明、取保候审材料。

证实：严伟案发时系成年人，符合本案主体资格。

3、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、营业执照。

证实：第3159141号“贵州茅台”系中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，注册有效期至2023年4月20日，注册人许可贵州茅台酒股份有限公司使用。

4、调取证据通知书、调取证据清单。

证实：涉案人员的通话情况。

5、入院和出院记录。

证实：严伟因摔伤致左侧跟骨粉碎性骨折于2019年5月13日至2019年5月26日在仁怀市新朝阳医院住院治疗。

6、情况说明。

证实：（1）2019年8月22日公安机关出具情况说明称，根据被告人严伟提供的信息，未找到“黄三”此人的下落；

（2）2019年8月23日仁怀市公安局经济犯罪侦查大队民警赵某铁出具情况说明称，2019年5月上旬的一天，该大队座机电话接到来电，一名自称严伟的人表示自己生产假冒贵州茅台酒后想到公安机关投案自首，但因不小心把腿摔伤了，目前要用拐杖才能勉强走路，于是该民警告知对方要投案自首就次日早点过来，对方答应好的。

（3）2019年8月23日仁怀市公安局经济犯罪侦查大队民警张某出具情况说明称，2019年5月17日，号码为173××××9097的持机人向其手机发来信息，对方自称是严伟，因生产假冒贵州茅台酒，经过认真思考，想到公安机关投案自首，但在投案的路上不小心把腿摔伤了，无法行走，表示待伤情好点能走路后立马投案自首。

张警官回拨数次通话未果，便短信回复对方让其脚恢复能走立马投案，对方回复表示感谢。

二、证人证言1、证人张某1的供述。

今天早上（2019年2月28日）8点钟的时候，老表严华刚（严伟）打电话给我，叫我到小茶园去帮他包装茅台酒，我在外环路等了几分钟后严华刚坐了一辆出租车来，我就和他一起坐车到小茶园张某3的醉山河酒业的厂房里面包装茅台酒，我们包装了大概一个小时左右，张某2也来到包装场地，就和我们一起包装茅台酒，我们三人包装到中午11点左右，回家吃完饭后又继续包装，严华刚开车上街去了，大概在12点半钟的时候，严华刚就打电话喊我开门，严华刚驾驶张某2的名爵轿车（尾号1494）回来了，当时严华刚就喊我和他一起把酒装上车，我俩搬了十多件酒上车时，公安机关到来，严华刚从厂房后面跑了，我和张某2就被现场抓获了。

参与包装的有我、张某2、严华刚，我们没有详细分工，我们都是一起做，我干的工作主要是压盖、打酒、洗瓶子，张某2和严华刚主要是贴标、栓丝带。

我们准备包装的是60件贵州茅台酒，规格是飞天牌、带杯、53°、500ml/瓶、6瓶/件。

已经包装好且套好外箱的是44件，还有48瓶已经贴好商标的，没有贴标的是61瓶，材料都有的，我们是用印刷有“定制”外箱包装的，每件里面装的是两件贵州茅台酒。

严华刚给我说的是按照2元一瓶给我工资，包装一次给我一次工资，我们包装贵州茅台酒没有经过贵州茅台酒股份有限公司授权。

2、证人张某2的供述。

今天（2019年2月28日）早上，张某1打电话给我说他要到仁怀醉山河酒业张某3的酒厂里去包酒，让我去帮他的忙，我去的时候他已经包装快完了，我帮他包了48瓶贵州茅台酒就被抓获了。

严华刚（学名严伟）说今天早上10点要用车，就把车开走了。

车是严华刚开去现场的，我的车之前都是我在使用，今天早上十点才交给严华刚的，生产场地的钥匙是我拿给严华刚的，我哥哥张某3把酒厂厂房钥匙交给我管理，严华刚也没有和我交涉场地问题，他前天告诉我说要用一下场地，我前天晚上11点在桥坡将钥匙交给严华刚，严华刚也是第一次问我要场地，张某1只是让我帮他包装酒，我给张某1包装酒就是贴商标和打丝带，贴标和打丝带都是我自己学的，学来有人生产假酒我可以挣钱，我将场地提供给严华刚使用，帮助张某1包装假酒没有商议报酬。

3、证人张某3的证言。

称：苍龙街道办事处中元村的醉山酒厂是我修建的，2012年后我将钥匙交给我妹妹张某2，后她一直在管理，2017年,张某2老公唐昌勇在我酒厂里面包装一些侵权酒，我就把钥匙交给张某1管理。

我不清楚张某1在里面包装侵权酒的事情。

严伟是我的亲侄儿，案发当天严伟从现场跑掉了，我清楚这件事情后一直在找他，准备找到后带他来公安机关投案自首，但找了多久才有他的消息，当时我电话里面告诉他让他来公安机关投案自首，严伟答应了的。

后来，严伟讲到他在准备来公安机关投案的路上不慎摔伤脚踝，而且摔成粉碎性骨折，根本无法行走。

我去医院看望严伟时，严伟给我讲他内心想投案自首争取从轻处理的真实想法，我就告诉他认识经侦大队的张亮警官，严伟问我要了张警官的电话，他好像发信息给张警官，大概内容据严伟讲就是现在脚踝摔伤了，待医治好之后立马到经侦大队投案自首。

之后严伟又问我是否知道经侦大队办公室的电话，我告诉他后，他又打电话讲了他想投案自首的想法，因为当时那段时间他的脚踝还没恢复，之后我就再没过问这件事情了，直到最后严伟被抓我才听他们家属讲到。

我与张亮不存在什么特殊关系，和他仅仅是邻居，因为通知我来问过材料，所以我问了经侦大队办公室的联系电话，我记不清楚严伟联系我时的电话号码了。

4、证人张某4的证言。

称：我是张某1的父亲，张某1使用电话187××××5682、155××××1468，张某1平时给张某3打工，其他的我不清楚。

5、证人王某的证言。

称：严伟是我的前夫，一个月前我们刚离婚。

因为我每天都要在台球室上班，严伟脚摔伤当天我接到他电话，是我送他去医院的。

严伟涉嫌假冒注册商标的事情我一点都不清楚，就因为严伟瞒着我去做这种违法的事情，所以我才跟他离婚的。

严伟被抓当天的情况是这样的，我下班时已经凌晨4点过了，严伟打电话问我要不要来接我，我说我太累了，想去朋友袁晓飞开的洗脚城洗个脚，当时严伟讲到他受伤的那只脚的小腿肿痛，想我给他按一按，我将撑着两根拐棍的严伟扶上车到了青少年宫“美足城”洗脚城，我们洗完脚之后都准备回家休息了，但当晚下的雨太大，所以我们就在洗脚城内休息，后服务员叫我拿身份证登记，我们登记后就在房间里面休息了，第二天早上七点左右严伟就被警察抓走了。

三、被告人供述和辩解。

被告人严伟供称：2018年6月左右的某一天，我在仁怀市中枢街道办事处一号公馆的一家小酒吧认识一个叫“黄三”的人，我们双方还算谈得来，于是都留了对方的电话，他问我是否可以做假冒贵州茅台酒，当时我没答应他，之后很少联系。

今年（2019年）年后，我突然接到一个陌生电话，对方称他是之前我认识的黄三，问我能不能给他包装点假的贵州茅台酒，我没有同意，之后黄三三番五次打电话来叫我给他包装，材料和基酒都由他提供。

我问张某1是否可以包装，张某1讲可以包装，于是我才答应了黄三。

黄三安排他人将包装材料拉到仁怀市国宝酒厂附近交给我,送包装材料的人和我一起将材料送到醉山河厂房里，并约定好我按照黄三的要求将酒包装好后拉到苍头坝去打他的电话交给他，我每包装一件6瓶酒，能够得到500元钱，共计可以赚3万元左右，包装材料的1.5万元钱是黄三拿给我交给对方的。

第二天，我和张某1开始在醉三河酒厂包酒，期间，我姑姑张某2过来碰到我们在包酒就帮忙打杂，我们包了两天，包了44件成品酒。

2月28日我开车去拉酒，正在装车的时候听见有人敲门，我心里很害怕就从院内围墙跑掉了，途中我的手机被我搞丢在山林里。

包装酒的场地是张某3的酒厂，原本准备包装60件，因为材料不够，只包装好了44件，所有包装都是张某1负责的，我是从张某2那里拿到钥匙，我应该得到3万包装费用，具体给张某1多少好处费我没有说，但是我准备给他3000元左右好处费。

自从公安机关把张某1、张某2抓了后，我就一直想来投案，但因家里面一些特殊事情需要处理拖了一段时间，后在我来公安局投案的路途中不小心摔了一跤致左脚踝粉碎性骨折，期间，我舅舅张某3说的认识仁怀市公安局经侦大队的张亮警官，于是我就叫我舅舅把张亮警官的电话号码拿给我，我先发条投案自首的信息给张亮警官，待我脚踝医治好了后立马到经侦大队来投案自首，之后我又通过舅舅问到经侦大队办公室的座机，并打了准备投案的电话。

当时我还在家里面养伤，因为还走不得路。

过了一段时间，也就是被抓当天，我媳妇王某在台球室下班后想洗个脚放松放松，因为我受伤的脚有很多污垢，就想顺便去打理干净，我在媳妇的帮助下撑着两根拐棍下楼，并乘车一起到了盐津街道办事处“美足城”，洗完脚后回家，但当晚雨下得很大，我撑着拐棍不方便，于是我们两口子就在洗脚城内休息，服务员叫我拿身份证登记，我想到反正通过短信和电话都向公安机关投案了，便坦荡荡的将我本人的身份证拿给服务员进行登记，过了大概两个小时左右就被警察抓了。

四、辨认笔录1、指认、辨认笔录及照片。

证实：（1）严伟指认出其包装假冒贵州茅台酒的地点位于仁怀市；

严伟辨认出张某1、张某2。

（2）张某2辨认出使用包装场地的严伟。

（3）张某1辨认出让其帮忙包装假酒的严伟；

（4）张某2、张某1指认现场假酒、车辆、场地等。

2、检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单。

证实：2019年2月28日12时36分至13时57分，公安机关对位于仁怀市张某3的住宅进行检查，现场检查出印刷有“定制”字样的白板箱包装的假茅台酒6件、正在包装已贴标未装箱的茅台酒48瓶、未贴标茅台酒61瓶、压盖机1台、打包机1台、贵州茅台酒丝带150条、贵州茅台酒酒板71个、贵州茅台酒商标144套、贵州茅台酒酒杯144盒、贵州茅台酒手提袋150个、贵州茅台酒瓶盖100个、贵州茅台酒酒盒130个、贵州茅台酒外箱22个、贵州茅台酒防伪标识25个，在厂区门口查获定制茅台酒16件。

证人张某1、张某2对检查现场及查获物品进行了指认。

公安机关将查获物品进行扣押。

五、鉴定意见鉴定聘请书、产品辨认（鉴定）表、价格证明、授权委托书、证明、价格认定结论书、价格认定明细表、鉴定意见通知书。

证实：（1）2019年2月28日，公安机关聘请贵州茅台股份有限公司对涉案茅台酒及包装材料进行鉴定真伪，经鉴定，送检的涉案酒与贵州茅台酒股份有限公司出厂的产品外包装特征不符，非该公司生产，并主要使用了该公司“3159141”注册商标，属假冒注册商标的商品；

送检的61瓶酒，瓶型为茅型瓶，底部为麦穗、五星标志，主要使用了该公司“贵州茅台”注册商标，亦属于假冒注册商标的产品。

（2）2019年3月12日，公安机关聘请仁怀市价格认定中心对2019年2月28日贵州茅台酒市场销售中间价格进行鉴定，证实2019年2月零售价格为1,499元/瓶。

六、视听资料1、电子数据检查报告。

证实：2019年3月5日，对涉案的相关手机张某1ＯＰＰＯＡ77手机和张某2ＯＰＰＯＡ57Ｔ手机进行数据提取，提取内容详见光盘。

2、光盘10张。

证实：同步录音录像情况与讯问笔录载明的内容基本一致，未发现违法办案行为。

被告人严伟及其辩护人均未向法庭提交证据。

经庭审举证、质证。

被告人严伟及其指定辩护人对公诉机关出示的证据无异议。

本院认为，上列证据具有合法性、真实性，能够相互印证被告人严伟的犯罪事实，本院对上列证据的证明效力及其所列证据的证明内容予以确认。

结合本案事实与证据，针对控辩双方的意见，本院评判如下：一、被告人严伟的行为是否成立自首。

被告人严伟在公安机关检查现场时逃离，在随后的逃匿过程中虽主动打电话到公安机关表达了自首的想法，但在其脚伤治疗结束并出院后，被告人严伟并没有采取主动投案的实际行动。

侦查人员在美足城将被告人严伟抓获，被告人严伟如实交代了其主要犯罪事实，故被告人严伟缺乏投案的主动性，其行为不符合自首的成立条件。

二、关于本案的非法经营数额认定。

经查,公安机关现场查获假冒贵州茅台酒312瓶，已经制作完成但尚未附着假冒注册商标标志的酒61瓶。

上述61瓶未附着假冒注册商标标志的产品,虽未在酒瓶瓶身完成贴标,但使用了贵州茅台酒专用瓶。

该事实有被告人严伟的供述、证人张某1、张某2的证言、现场检查笔录及照片、扣押物品清单等证据在案佐证。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条:“关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题。

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额”之规定,足以认定现场被查获的61瓶未完成贴标的产品的用途就是制造假冒贵州茅台酒,且现场亦查获包装侵权产品所需的材料，故该61瓶侵权产品的价值应计入非法经营数额。

本案非法经营数额共计价值559127元。

三、关于被告人严伟的辩护人辩护称严伟系受他人委托生产侵权产品，在共同犯罪中起次要作用,系从犯的问题。

被告人严伟辩称受他人委托进行侵权产品的包装，但其并未提供委托人的详细身份信息和联络方式，且经公安机关核实亦未查到严伟所称的委托人，故现有证据不能证明严伟的此节辩解属实。

本案中，被告人严伟作为犯意的提起者，积极联系包装场地，提供包装材料，支付包装材料相关费用，组织证人张某1参与包装侵权产品并承诺向其发放报酬，系生产侵权产品的决策者和实施者，起主要作用,应认定为主犯。

辩护人提出被告人严伟系从犯的辩护意见与查明事实不符,本院不予以采纳。

本院认为，被告人严伟伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达559,127元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的”之规定，应当对被告人严伟在“三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。

被告人严伟归案后，如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”之规定，可以对被告人严伟从轻处罚。

被告人严伟及其辩护人请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”，综合被告人严伟的犯罪情节、犯罪数额、主观恶性、社会危害程度及认罪态度等情况，本院决定对被告人严伟从轻处罚，并处罚金。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人严伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币280,000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2022年12月14日止。

罚金限于判决生效之日起三十日内缴清。

）二、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。