山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2218号上诉人（原审被告）：德州市佰味家酿造有限公司，住所地山东省德州市平原县经济开发区南园路北东首。

法定代表人：倪金琳，经理。

委托诉讼代理人：谢风虎，山东华求实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台欣和企业食品有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区成都大街15号。

法定代表人：孙德善，董事长。

委托诉讼代理人：刘冰，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。

原审被告：宁津县鑫宁百购物中心，经营场所山东省德州市宁津县福宁大街锦绣华庭门市楼。

经营者：于兰英，女，1965年7月21日出生，汉族，住山东省宁津县。

上诉人德州市佰味家酿造有限公司（以下简称佰味家公司）因与被上诉人烟台欣和企业食品有限公司（以下简称欣和公司）、原审被告宁津县鑫宁百购物中心（以下简称鑫宁百购物中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初50号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

佰味家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欣和公司的诉讼请求。

事实和理由：1.佰味家公司使用的“金琳佰味家”商标及“佰味家”商标是经包头市佰味佳肥羊调味食品有限公司授权使用，与涉案商标在字义、字形、读音、含义上都具有明显差别，不会造成混淆,佰味家公司未侵犯欣和公司涉案商标权。

2.欣和公司使用的外观设计专利已经超出法律保护期限，佰味家公司突出使用的是“佰味家”，与“味达美”字义字体差别大，不会造成混淆,佰味家公司不构成不正当竞争。

3.被诉产品销量小，欣和公司损失少，一审判决确定9.5万的赔偿数额过高。

欣和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

欣和公司向一审法院起诉请求判令佰味家公司、鑫宁百购物中心：1.立即停止侵犯欣和公司注册商标专用权的行为；

2.立即停止擅自使用欣和公司有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为；

3.赔偿欣和公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；

4.在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明消除影响；

5.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：欣和公司及案涉商标、商品包装装潢相关情况2003年2月7日，孙德善取得第3026209号味达美图文商标（指定颜色）的注册商标专用权，核定使用商品第30类：布丁、醋、调味酱、调味品、蜂蜜、谷类制品、酱油、面包、面粉制品、寿司、馅饼、玉米花，注册有效期至2013年2月6日，经续展至2023年2月6日。

欣和公司成立于2005年11月16日，经营范围：研发、生产、加工酱油、酱及酱制品、调味料、辣椒制品、花生制品、罐头、酱卤肉、炒货食品及坚果制品、水产品、食品用塑料容器、食品添加剂氮气，并销售公司自产产品；

销售预包装食品（含冷冻冷藏食品）、散装食品、保健食品、工艺礼品；

普通货运、冷链货运服务；

仓储服务；

餐饮服务（含外卖餐车服务与连锁经营），餐饮管理；

从事图书、报刊、电子出版物的批发零售业务。

涉案商标于2009年转让给欣和控股有限公司，欣和控股有限公司后将该商标许可欣和公司及烟台欣和味达美食品有限公司于商标有效期内使用。

二、欣和公司获得荣誉、广告投入及销售合同相关情况2010年，欣和公司被山东省食品工业协会评为2010-2011年度山东省食品行业龙头企业，被中国调味品协会评为中国调味品行业最具成长力企业。

欣和公司曾与盛世长城国际广告有限公司北京分公司订立《影视广告制作合同》，与山东世纪阳光影视文化传播有限公司订立《广告发布合同》，其“味达美”味极鲜酱油多次在《名厨》杂志中刊登广告。

三、佰味家公司有关情况佰味家公司成立于2014年2月18日，经营范围：调味料、塑料瓶生产及销售；

干货、植物油生产、分装及销售。

包头市佰味佳肥羊调味食品有限公司于2008年取得第3997920号“金琳佰味家”图文注册商标专用权，核定使用产品第30类：涮羊肉调料；

豆豉；

调味酱；

酱菜（调味品）；

花椒粉；

五香粉；

海味粉；

辣椒油；

调味品（辣）。

于2010年取得第6429890号“佰味家”注册商标专用权，核定服务项目第35类，进出口代理；

拍卖；

推销（替他人）；

替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。

“金琳佰味家”图文注册商标于2010年、2015年被内蒙古自治区著名商标认定委员会认定为内蒙古著名商标。

2019年3月10日，包头市佰味家食品有限公司出具授权证明称，包头市佰味佳肥羊调味食品有限公司后变更为包头市佰味家食品有限公司，许可德州市佰味家酿造有限公司管理使用第3997920“金琳佰味家”商标及第6429890号“佰味家”商标。

四、欣和公司所诉之侵权及不正当竞争行为2018年3月19日，申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人刘冰来到莱芜市钢都公证处称，烟台欣和味达美食品有限公司依法拥有第3026209号味达美商标的使用权，为维护权利人的合法权益，现申请对购买相关商品的过程进行证据保全公证。

2018年3月21日，公证员李某、公证人员郑某和申请人的委托代理人刘冰来到德州市宁津县××与××路交叉口东××一悬挂“宁百购物中心”招牌的店铺处，公证员使用手机对店铺门头进行拍照，在公证人员的监督下，刘冰在店铺内购得“佰味家味极鲜”、“益青坊味极鲜”酱油各两瓶，刘冰付费后取得购物小票一张，购物袋两个。

结束购物后离开店铺。

2018年3月22日下午，公证员李某、公证人员郑某和申请人的委托代理人刘冰将上述酱油及票据带至莱芜市钢都公证处进行拍照，将一瓶“佰味家味极鲜”酱油密封后进行拍照，密封后的酱油交与刘冰保管，上述票据原件由公证人员留在公证处保管。

两瓶佰味家味极鲜酱油共花费19元。

烟台欣和味达美食品有限公司为此次公证花费公证费500元。

一审庭审中，将封存完好的被诉商品进行拆封，并与欣和公司生产的味达美味极鲜酱油进行对比，1.商标部分：涉案商标为“味达美”文字及图形，文字部分为白色字体，依次置于蓝色、红色、绿色矩形色块之上。

被诉商品使用的“佰味家”字样与“味达美”商标字数相同、字体相同，文字同样依次置于蓝色、红色、绿色矩形色块之上，仅中间红色色块为五边形。

2.标贴装潢部分：味达美味极鲜酱油标贴上半部为黄色，下半部为红色，黄色和红色呈凹形圆弧状交汇，上下配以金色线条镶边，“味达美”商标处黄色区域，红色区域为其他文字信息，标贴底部有一金色弧形；

被诉商品同样使用了黄色、红色的颜色搭配，黄色、红色呈凹形圆弧状交汇，标贴上下有金色线条，标贴下部有金色弧形。

五、与本案有关的其他事实（一）2004年12月10日，孙德善在国家知识产权局申请了标贴（味极鲜酱油）外观设计专利，后将该专利许可给欣和公司使用。

（二）2018年2月20日，烟台欣和味达美食品有限公司（甲方）与欣和公司（乙方）订立《关于“味达美”味极鲜酱油的协议》，约定甲乙各方生产的“味达美”味极鲜酱油产品，其品牌推广、产品宣传等事宜由双方负责；

甲乙各方可以以自己的名义对外签订合同推广、销售“味达美”味极鲜酱油产品；

因上述宣传推广而产生的“味达美”味极鲜酱油产品、品牌等商誉及一切知识产权，由甲乙双方共同享有；

在中国境内针对“味达美”味极鲜酱油产品的不正当竞争行为，双方均有权向人民法院起诉，一方起诉的，另一方不再起诉。

（三）佰味家公司曾购买欣和公司豆瓣酱，付货款16100元。

一审法院认为,本案的争议焦点为：一、佰味家公司、鑫宁百购物中心是否侵害欣和公司注册商标专用权；

二、佰味家公司、鑫宁百购物中心的被诉行为是否构成不正当竞争；

三、若以上第一、二焦点问题成立，佰味家公司、鑫宁百购物中心民事责任应当如何承担。

关于焦点一，佰味家公司、鑫宁百购物中心是否侵害欣和公司注册商标专用权。

欣和公司主张佰味家公司在被诉商品上使用的佰味家图文组合标识侵害了涉案商标权。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，涉案商标核定使用商品与被诉商品均为酱油，属同类商品；

涉案商标为味达美图文组合商标且指定颜色，而被诉侵权标识为“佰味家”图文组合标识，且图文组合的方式与涉案商标近似，颜色排列组合与案涉商标相似，再结合“味达美”酱油曾多次获得省、市级荣誉等事实，涉案商标具有较高的知名度，佰味家公司的生产销售行为、鑫宁百购物中心的销售行为，容易使相关消费者对被诉商品的来源产生混淆误认，侵害了涉案商标权。

虽然佰味家公司在被诉商品上使用的“金琳佰味家”及“佰味家”标识为注册商标，但其未能在被诉商品上规范使用，不影响佰味家公司的被诉行为侵害涉案商标权的判断。

关于焦点二，佰味家公司、鑫宁百购物中心的被诉行为是否构成不正当竞争。

欣和公司主张佰味家公司生产销售、鑫宁百购物中心销售的“佰味家”味极鲜酱油上使用了与欣和公司的涉案知名商品特有的瓶贴装潢近似的装潢，其行为构成不正当竞争。

一审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，2010年，欣和公司被山东省食品工业协会评为2010-2011年度山东省食品行业龙头企业，被中国调味品协会评为中国调味品行业最具成长力企业，曾与盛世长城国际广告有限公司北京分公司订立《影视广告制作合同》，与山东世纪阳光影视文化传播有限公司订立《广告发布合同》，其“味达美”味极鲜酱油多次在《名厨》杂志中刊登广告，进行了持续的广告宣传。

综合上述事实，可以认定欣和公司的涉案“味达美”味极鲜酱油为知名商品。

第二，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的装潢”。

本案中，“味达美”味极鲜酱油包装装潢系2004年申请的外观设计专利，一直使用至今并持续宣传、销售，所以，涉案装潢具有区别商品来源的显著特征，应当被认定为知名商品特有的装潢。

第三，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，经对比，欣和公司经公证购买的被诉商品的瓶贴装潢上的图案从颜色搭配、构图、结构、细节要素等方面均与“味达美”味极鲜酱油构成近似。

虽然佰味家公司主张被诉商品在文字标识、色块小细节方面与“味达美”味极鲜酱油商品不同，但是其主张的上述不同并不能影响被诉商品包装装潢整体上与“味达美”味极鲜酱油构成近似的事实。

虽然欣和公司使用的外观设计专利期限已届满，但本案系擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争纠纷，上述专利期限是否届满与本案无关。

综上，佰味家公司生产销售、鑫宁百公司销售的佰味家味极鲜酱油擅自使用了与欣和公司知名商品特有装潢近似的装潢，足以造成相关公众误认混淆，其行为构成不正当竞争。

关于焦点三，若以上第一、二焦点问题成立，佰味家公司、鑫宁百购物中心民事责任应当如何承担。

经一审法院第一、二焦点问题的认定，佰味家公司、鑫宁百购物中心的行为构成侵害商标权及不正当竞争，应当承担停止侵权及不正当竞争行为并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因欣和公司所受的损失及佰味家公司、鑫宁百购物中心获益难以确定，在双方损失数额均不能确定时，可依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，结合双方当事人的企业规模、涉案商品的市场知名度和欣和公司为制止侵权行为的合理开支等因素确定佰味家公司承担9.5万元赔偿费用。

关于鑫宁百购物中心不承担赔偿责任的抗辩，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

销售者根据此款规定做合法来源抗辩的，需满足以下几个条件：（一）该商品是销售者合法取得的；

（二）销售者通过供货合同、销货单、进货发票等能够说明提供者；

（三）销售者在尽到审慎的注意义务的情况下，仍不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

鑫宁百购物中心虽然能够证明产品的提供者，但其作为销售商，比普通消费者应当具有更高的注意、审查义务，也应该具有更高的辨别能力。

故鑫宁百购物中心关于合法来源不承担赔偿责任的抗辩不能成立，一审法院酌定其承担5000元赔偿费用。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、佰味家公司于判决生效之日起立即停止生产销售侵犯欣和公司第3026209号“味达美”注册商标专用权的商品的行为；

鑫宁百购物中心于判决生效之日起立即停止销售侵犯欣和公司第3026209号“味达美”注册商标专用权的商品的行为；

二、佰味家公司、鑫宁百购物中心于判决生效之日起立即停止擅自使用欣和公司有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为；

三、佰味家公司于判决生效之日起十日内赔偿欣和公司经济损失及合理支出共计9.5万元；

鑫宁百购物中心于判决生效之日起十日内赔偿欣和公司经济损失及合理支出共计5000元；

四、驳回欣和企业公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由欣和公司负担2150元，佰味家公司1935元，鑫宁百购物中心负担215元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

佰味家公司提交了以下证据：最高人民法院（2016）最高法民再238号民事判决书，拟证明为本案判赔数额提供参考。

欣和公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但认为两案的产品不是同类产品，不能相提并论。

本院对上述证据的真实性予以认定，但该证据与本案不具有关联性，故不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的焦点问题为：一、佰味家公司的被诉行为是否侵害了涉案商标权；

二、佰味家公司的被诉行为是否构成不正当竞争；

三、如果构成商标侵权及不正当竞争，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于第一个焦点问题。

佰味家公司主张其使用的“金琳佰味家”商标及“佰味家”商标是经包头市佰味佳肥羊调味食品有限公司授权使用，与涉案商标在字义、字形、读音、含义上都具有明显差别，不会造成混淆,佰味家公司未侵犯涉案商标权。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案商标核定使用商品与被诉商品均为酱油，系同类商品；

涉案商标为“味达美”图文组合商标且指定颜色，而被诉侵权标识为“佰味家”图文组合标识，且图文组合的方式及颜色排列与涉案商标近似，结合2002年至2013年期间欣和公司的“味达美”酱油获得众多奖项和荣誉称号等事实，涉案商标具有较高的知名度，佰味家公司的被诉行为容易使相关消费者对被诉商品的来源产生混淆误认，侵害了涉案商标权。

虽然佰味家公司被包头市佰味佳肥羊调味食品有限公司授权使用“佰味家”商标及“金琳佰味家”商标，但本案中佰味家公司超出核定商品使用范围突出使用“佰味家”商标，且使用的字体、形态、颜色等均与注册商标不同，而与涉案商标近似，属于不规范使用行为，而“金琳佰味家”商标位于被诉商品瓶贴非显著位置，较不易被相关公众清晰识别，此两商标的使用均不影响佰味家公司的被诉行为侵害涉案商标权的判断。

关于第二个焦点问题。

佰味家公司主张欣和公司使用的外观设计专利已经超出法律保护期限，佰味家公司突出使用的是“佰味家”，与“味达美”字义字体差别大，不会造成混淆,佰味家公司不构成不正当竞争。

本院认为，本案中，“味达美”味极鲜酱油包装装潢系2004年申请的外观设计专利，一直使用至今并持续宣传、销售，故涉案装潢经过欣和公司多年来的持续经营使用，已经与欣和公司产生了紧密的联系，具有了区别商品来源的显著特征，属于知名商品特有的装潢。

该知名商品特有的装潢并不随着涉案外观设计专利权期限的届满而丧失其显著性，而是随着欣和公司多年持续使用宣传有了更强的显著性，上述专利期限是否届满与本案无关。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

本案中，经比对，被诉商品的瓶贴装潢上的图案从构图、文字及颜色的使用，各部分结构比例等均与“味达美”味极鲜酱油构成近似。

虽然佰味家公司主张被诉商品突出使用的是“佰味家”，与“味达美”字义字体差别大，但是其主张的上述不同并不能影响被诉商品装潢整体上与“味达美”味极鲜酱油构成近似的事实。

综上，佰味家公司在被诉商品上擅自使用与欣和公司知名商品特有装潢近似的装潢，容易使相关公众误认混淆，其行为构成不正当竞争。

关于第三个焦点问题。

本院认为，佰味家公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止商标侵权及不正当竞争并赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，佰味家公司主张被诉产品销量小，欣和公司损失少，一审判决确定9.5万的赔偿数额过高。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，本案中，鉴于欣和公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及佰味家公司因侵权所得利益，综合考虑涉案商标及欣和公司的知名度，佰味家公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观恶意程度及欣和公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定佰味家公司赔偿欣和公司经济损失及合理费用9.5万元，并无明显不当，本院予以维持。

佰味家公司虽主张一审法院确定9.5万元的赔偿数额过高，但未提交相关证据证明，本院不予支持。

综上所述，佰味家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2175元，由德州市佰味家酿造有限公司负担。

本判决为终审判决。