中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再276号 再审申请人（一审第三人）：汤臣倍健股份有限公司。

住所地：广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。

法定代表人：林志成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈金兰，广东太平洋联合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：李锦记健康产品集团有限公司。

住所地：香港特别行政区上环德辅道中199号无限极广场38层。

法定代表人：李惠森，该公司董事。

委托诉讼代理人：钱慧芳，女，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：魏敏，女，该公司法务经理。

一审被告、二审被上诉人：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨,该局局长。

委托诉讼代理人：蔡婷，该局审查员。

再审申请人汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）因与被申请人李锦记健康产品集团有限公司（以下简称李锦记公司）及一审被告、二审被上诉人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终844号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年11月14日作出（2019）最高法行申3434号行政裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

汤臣倍健公司申请再审称，1.第9198347号“无限能”商标(以下简称诉争商标，见附件一)与第758311号商标(以下简称引证商标一，见附件二)、第7174086号商标(以下简称引证商标二，见附件三)、第4286719号商标(以下简称引证商标三，见附件四)不构成近似商标。

一是商标构成方面，诉争商标为纯文字商标，由中文汉字“无限能”构成；

引证商标一、三为图文组合商标，由中文繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成，且“極”字经过艺术设计并占据引证商标一、三的较大比例；

引证商标二亦为图文组合商标，由中文汉字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成，图形处于很显著且居于重要的位置。

二是商标整体外观方面，诉争商标与三个引证商标的构成要素、设计风格不同，整体视觉效果存在显著区别，彼此外观不构成近似。

三是商标文字方面，诉争商标“无限能”与引证商标一、三的“無限極”以及引证商标二的“无限极”字体完全不同、“能”与“極”“极”的字形、读音、含义也完全不同，由于二者文字构成均较少，一字之差便导致彼此外观、含义存在显著差异，不构成近似。

2.诉争商标与引证商标一、二、三共存，不会导致消费者对商品来源产生混淆。

诉争商标及其在先注册的“无限能”商标经过长期持续广泛的使用和宣传推广，已经具有较高知名度，与引证商标一、二、三共存，不会导致消费者对商品来源产生混淆。

3.李锦记公司提交的证据晚于诉争商标注册申请日，涉及到诉争商标申请日之前的证据材料数量较少，不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已具有较高知名度。

4.在与本案当事人相同、涉案商标相同的另外两个案件中，生效的行政裁定、司法判决均认定诉争商标与引证商标未构成近似商标，本案二审判决与生效的行政裁定、司法判决相矛盾，属于事实认定错误，应当依法撤销。

综上，汤臣倍健公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条及第九十一条第二项、第三项的规定向本院申请再审，请求：撤销一、二审判决，判令李锦记公司承担一审、二审及再审的全部诉讼费用。

李锦记公司提交意见称，1.诉争商标与引证商标仅一字之差，主要部分构成近似，在文字组成、呼叫和含义方面极为接近，在市场上共存极易导致混淆误认，尤其在引证商标已有很高知名度时，更易混淆。

2.汤臣倍健公司在其申请的第29类商品上并未使用“无限能”商标，不存在实际使用的证据。

3.汤臣倍健公司与李锦记公司存在直接竞争关系，且进行攀附性宣传，具有明显恶意。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汤臣倍健公司的再审申请。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，且其已依据上述生效判决重新作出裁定。

汤臣倍健公司的再审请求和理由均不成立，请求驳回汤臣倍健公司的再审请求，维持二审判决。

李锦记公司一审诉称：1.诉争商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标,违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条的规定,应予以宣告无效。

2.“无限极”系列商标经过李锦记公司使用，在相关消费者中具有很高的知名度,已达到驰名的程度。

诉争商标是对李锦记公司“无限极”驰名商标的复制、摹仿,诉争商标的使用容易使消费者产生混淆,损害李锦记公司利益,诉争商标应予以宣告无效并禁止使用。

商标评审委员会作出的商评字[2016]第72748号《关于第9198347号“无限能”商标无效宣告请求裁定书》(以下简称被诉裁定)认定事实不清,适用法律错误,请求法院予以撤销。

商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚,适用法律正确,作出程序合法,请求法院依法驳回李锦记公司的诉讼请求。

汤臣倍健公司述称：同意商标评审委员会的意见。

一审法院经审理查明： 诉争商标系由汤臣倍健公司于2011年3月11日向原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出注册申请,核定使用商品为第30类：食用蜂胶(蜂胶)；

食用王浆(非医用)；

非医用蜂王浆；

螺旋藻(非医用营养品)；

非医用营养膏；

非医用营养粉；

蜂蜜；

黄色糖浆；

以谷物为主的零食小吃；

谷类制品（截止)。

该商标专用期限自2012年3月21日起至2022年3月20日止。

引证商标一系由李锦记公司于1993年12月10日向商标局提出注册申请,核定使用商品为第30类：非医用营养液。

该商标专用期限经续展自2015年7月28日起至2025年7月27日止。

引证商标二系由李锦记公司于2009年1月20日向商标局提出注册申请,核定使用商品为第5类：维生素制剂；

鱼肝油；

补药(药)；

医用卵磷脂；

王浆(医用)；

人用药；

药物饮料；

食用植物纤维(非营养性)等。

该商标专用期限自2010年8月14日起至2020年8月13日止。

引证商标三系由李锦记公司于2004年9月27日向商标局提出注册申请,核定使用商品为第30类：咖啡饮料；

茶饮料；

糟；

糖果；

食品用糖蜜；

非医用蜂王桨；

螺旋藻(非医用营养品)；

非医用营养胶囊等。

该商标专用期限经续展自2017年3月7日起至2027年3月6日止。

李锦记公司于2015年10月15日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。

商标评审委员会受理后,经依法审理于2016年8月17日作出被诉裁定。

被诉裁定认为：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日,根据法不溯及既往原则,实体问题应适用2001年商标法；

程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称2013年商标法)。

根据当事人的理由、事实和请求,商标评审委员会将本案的焦点问题归纳为：1.诉争商标与引证商标一、二、三是否构成2001年商标法第二十八条所规定的情形；

2.诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条的规定。

关于焦点问题一。

诉争商标由中文文字“无限能”构成,引证商标一、三由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成,且“極”字亦经过艺术设计；

引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。

故诉争商标与引证商标一、二、三在整体视觉效果等方面存在一定区别,未构成近似标识。

且,虽然汤臣倍健公司在案提交的部分证据未显示金额或供货价格,但整体并不影响上述证据表达其证明目的,故考虑到汤臣倍健公司上述证据所显示的其实际使用、宣传情况,诉争商标与引证商标一、二、三共存于市场,一般不会导致消费者的混淆误认,诉争商标与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

关于焦点问题二。

李锦记公司主张引证商标是驰名商标,但其提交的证据尚不足以认定在诉争商标申请日前其引证商标已构成驰名商标,且在诉争商标与引证商标一、二、三存在一定区别,未构成对其复制、摹仿的情况下,诉争商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条所指之情形。

综上,商标评审委员会认为，李锦记公司的无效宣告理由不成立，遂依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定,裁定诉争商标予以维持。

李锦记公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。

一审庭审中,各方当事人均认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品,一审法院对此予以确认。

上述事实,有诉争商标、引证商标的商标档案，被诉裁定以及李锦记公司和商标评审委员会在行政程序及诉讼程序中提交的证据、当事人陈述等在案佐证。

一审法院经审理认为： （一）关于诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条规定的问题 根据2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似,或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似,使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件,即：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；

二、商标标识相同或近似。

上述两个条件应同时具备,缺一不可。

本案中,诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。

在商标标识方面,诉争商标由中文文字“无限能”构成,引证商标一、三由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成,其中“極”字经过艺术设计；

引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。

诉争商标与引证商标一、二、三在构成要素上明显不同,视觉效果上存在差异,且诉争商标与引证商标一、二、三在呼叫发音、图形及含义上均不一致,诉争商标与三引证商标未构成近似标识。

考虑到诉争商标与各引证商标的实际使用情况、宣传情况以及各自的知名度情况等,综合认定诉争商标与三引证商标共同使用在同一种或者类似商品上不会导致相关公众对商品来源发生混淆或误认。

诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。

商标评审委员会对此认定正确,一审法院予以支持。

（二）关于诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条规定的问题 2001年商标法第十三条第二款规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。

本案中,李锦记公司主张引证商标二在维生素制剂、补药(药)、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品上构成驰名商标。

诉争商标的申请注册构成对引证商标二的复制、摹仿,误导公众,致使李锦记公司的利益受到损害,违反了2001年商标法第十三条的规定。

首先,从驰名商标认定的必要性方面讲,引证商标二核定使用的商品维生素制剂、补药(药)、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品与诉争商标核定使用的第3005类食用蜂胶(蜂胶)、蜂蜜等商品构成类似商品,可以通过2001年商标法第二十八条的规定主张权利,在上述商品上没有认定驰名商标的必要性。

但是,本案中,诉争商标核定使用的商品还有3006、3008和3010类别上的商品,这些商品与引证商标二核定使用的第5类商品并不构成类似商品,因此,在这些商品上引证商标二存在认定驰名商标的必要性。

其次,从诉争商标是否构成对引证商标二的复制、摹仿或者翻译的角度讲,鉴于前述分析,诉争商标与引证商标二标识本身并不构成近似商标,也即无法构成复制、摹仿或者翻译的情形。

最后,从驰名商标认定的要求来看,根据2001年商标法第十四条的规定,认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；

该商标使用的持续时间；

该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

该商标作为驰名商标受保护的记录等其他因素。

李锦记公司提交的证据无法形成完整的证据链,不能证明引证商标二在诉争商标注册申请日即2011年3月11日之前,在维生素制剂、补药(药)、药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精等非医用营养品或非医用营养液商品上达到了驰名商标的程度。

因此,李锦记公司关于“诉争商标的申请注册构成对引证商标二的复制、摹仿,误导公众,致使李锦记公司的利益受到损害,违反了2001年商标法第十三条的规定”的主张缺乏事实及法律依据,一审法院不予支持。

综上,一审法院认为，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚,适用法律正确,符合法定程序,一审法院予以维持。

李锦记公司的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据,一审法院不予支持。

遂依照行政诉讼法第六十九条规定,判决：驳回李锦记公司的诉讼请求。

李锦记公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决及被诉裁定。

其主要上诉理由与一审起诉理由基本一致。

此外，提出引证商标二已构成驰名商标,诉争商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃;谷类制品”商品,违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。

商标评审委员会、汤臣倍健公司服从一审判决。

二审法院经审理认为，诉争商标为“无限能”文字商标,三引证商标均包含“无限极”文字,是商标的显著识别部分之一。

“无限极”与“无限能”在文字上仅差一个字,词语搭配结构相同,呼叫上近似,含义上区别不大。

李锦记公司提交的使用证据可以证明“无限极”在诉争商标申请日之前已具有较高知名度,更易使相关公众对二者产生混淆误认,故二者已构成近似。

诉争商标核定使用的商品除“以谷物为主的零食小吃;谷类制品”商品外与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品,汤臣倍健公司亦不持异议。

因此,诉争商标使用在“食用蜂胶(蜂胶);食用王浆(非医用);非医用蜂王浆;螺旋藻(非医用营养品);非医用营养膏;非医用营养粉;蜂蜜;黄色糖浆”商品上,已经与三引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

诉争商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃;谷类制品”与三引证商标核定使用的“非医用营养液”“维生素制剂”等商品在功能、用途、销售渠道等方面差异较大,不构成类似商品。

诉争商标在“以谷物为主的零食小吃;谷类制品”上的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。

李锦记公司主张引证商标二在“维生素制剂、补药(药)药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精”等商品上构成驰名商标。

但李锦记公司提交的证据尚不能证明引证商标二在诉争商标注册申请日即2011年3月11日之前,在“维生素制剂、补药(药)药物饮料、赖氨酸冲剂、洋参冲剂、蜂王精”等商品上达到了驰名商标的程度。

李锦记公司关于诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款规定的上诉主张缺乏事实及法律依据,该院不予支持。

诉争商标核定使用在“食用蜂胶(蜂胶);食用王浆(非医用);非医用蜂王浆;螺旋藻(非医用营养品);非医用营养膏;非医用营养粉;蜂蜜;黄色糖浆”商品上应予无效,在“以谷物为主的零食小吃;谷类制品”商品上维持有效。

综上所述,二审法院认为，李锦记公司的部分上诉理由有事实和法律依据,对其上诉请求予以支持。

一审判决及被诉裁定部分认定事实不清,适用法律有误,应予撤销。

遂依照行政诉讼法第八十九条第一款第二项、第三款规定,判决:（一）撤销一审判决；

（二）撤销被诉裁定；

（三）商标评审委员会就李锦记公司针对诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

汤臣倍健公司在本案再审审查期间，向本院提交了北京市高级人民法院（2018）京行终912号、938号行政判决书作为新证据，认为上述生效判决足以推翻本案二审判决。

李锦记公司对汤臣倍健公司提交的上述证据质证认为：对证据的真实性和合法性无异议，但对关联性存疑，因为北京市高级人民法院（2018）京行终912号、938号两案与本案是不同的案件。

国家知识产权局对汤臣倍健公司提交的证据材料真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关联性。

本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：诉争商标与三引证商标是否构成近似商标。

本案诉争商标在《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》（以下简称决定）施行前已经核准注册,商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定,根据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》的规定,本案相关程序问题适用2013年商标法,实体问题适用2001年商标法。

本案中，诉争商标由中文文字“无限能”构成,引证商标一、三由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成,其中“極”字经过艺术化设计处理；

引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。

经对诉争商标与三引证商标在隔离状态下进行比对，诉争商标与三引证商标从视觉上看存在较大差异，商标标识的构成要素亦存在明显不同,且诉争商标与三引证商标在呼叫发音、图形及含义等方面均不一致,未构成近似标识。

结合在案证据关于诉争商标与三引证商标的实际使用情况、宣传情况以及各自的知名度情况进行分析，诉争商标与三引证商标共同使用在同一种或者类似商品上，不易导致相关公众对商品来源发生混淆或误认。

亦即，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。

被诉裁定及一审判决认定诉争商标未违反上述规定并无不妥，二审判决认定诉争商标与三引证商标的标识构成近似商标不当，应予纠正。

对于汤臣倍健公司作为新证据提交的（2018）京行终912号、938号行政判决，本院认为，商标的注册实行个案审查，本案中诉争商标是否应予维持注册，应根据诉争商标与三引证商标的相关因素和实际情况进行审查，另案的处理结果不应作为处理本案的必然依据，本院不作为新证据采纳。

综上，汤臣倍健公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终844号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2016）京73行初6960号行政判决。

一审、二审诉讼费用各100元，共计200元，由李锦记健康产品集团有限公司承担。

本判决为终审判决。