{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终157号 上诉人（原审原告）：西尔温•Ｍ•扬西克，男，国籍瑞士联邦，1948年1月13日出生，住瑞士联邦。

委托诉讼代理人：王静，中科专利商标代理有限责任公司专利代理师。

委托诉讼代理人：**，中科专利商标代理有限责任公司专利代理师。

被告：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李玉林，该局审查员。

委托诉讼代理人：赵鑫，该局审查员。

上诉人西尔温•M•扬西克因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年7月9日作出的(2016)京73行初7050号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

西尔温•M•扬西克上诉请求：撤销原审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出审查决定。

事实和理由：（一）原审判决就本申请的创造性认定错误。

1.国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）选取对比文件2作为最接近的现有技术，认定本申请实际要解决的技术问题不合理,相对于对比文件2，本申请实际要解决的技术问题是如何实现挂扣和支承吹奏乐器，尤其是萨克斯风。

2.漏审区别特征“所述唯一一个细长的下臂（4）上布置托架（8）”，本申请利用了Y形架构和连接件特点以及吹奏乐器向下的作用力的特性，创造性地设置了感受呼吸以提高演奏技巧和效果的托架.3.被诉决定动辄称“本领域技术人员容易想到”“本领域的惯用手段”或“本领域的公知常识”，应当就此主张进行充分举证。

4.被诉决定和原审判决针对对比文件2所公开的内容实现对吹奏乐器，尤其是萨克斯风的改进，此处观点总体上具有“事后诸葛亮”之嫌。

（二）被诉决定有违听证原则，属于程序违法。

专利复审委员会针对2016年7月19日第二次修改的权利要求内容直接作出了被诉决定，没有给予陈述意见机会。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

事实和理由：（一）原审判决将区别技术特征（1）和（2）实际解决的技术问题为认定为：1.（如何）实现吹奏乐器，特别是萨克斯风的挂扣；

2.（如何）减轻支撑装置的重量和对演奏者的负担，提高演奏者的灵活度和移动性，同时便于拆卸和运输，保证演奏的无障碍进行。

对比文件2公开的腹部板相当于托架，“细长的下臂是唯一一个”被作为区别技术特征记录在区别技术特征（2），因此，被诉决定和原审判决没有遗漏“所述唯一一个细长的下臂（4）上布置托架（8）”这一特征。

对比文件2中腹部板30设置腹部位置，在演奏者由于呼吸而腹部起伏时，同样能够施加轻微的反作用力。

（二）关于结合启示。

对比文件2中连接件300与本申请中的连接件在功能上完全相同，相当于本申请中的连接件。

对比文件2给出了通过弓形肩带50、55随身承载演奏乐器的技术启示，对比文件1给出了通过固定机构和保持机构固定吹奏乐器、尤其萨克斯风的技术启示，为了利用弓形肩带随身承载萨克斯风，本领域技术人员有动机将用于萨克斯风的固定机构和保持机构应用于对比文件2，并且对比文件2的牢固性需求是针对打击乐器时的需求，当将对比文件2的支承装置的具体结构进行改进使其应用于萨克斯风时，便不再需求牢固性，本领域技术人员也会根据乐器的种类设置和调整固定机构的位置和结构。

对比文件1给出了利用用于固定的穿孔作为固定机构的技术启示。

在连接件上安装固定机构以及托架被设置在演奏者脐部上方位置均属于通常的设置方式。

为了运输方便，将支承装置设置为可折叠或可拆装是本领域技术人员容易想到的。

（三）关于听证。

在被诉决定作出之前，请求人有多次意见陈述和进行修改的机会，并且复审阶段未引入新的对比文件，因此，符合听证原则。

西尔温•M•扬西克于2016年12月30日向原审法院起诉请求：撤销被诉决定。

事实和理由：（一）权利要求1具有创造性。

被诉决定存在事实认定错误，正如被诉决定中评述的，对比文件2仅公开了本申请权利要求1中小部分技术特征，因此，对比文件2不适合作为本申请最接近的现有技术，相对于对比文件2，对比文件1由于涉及关于萨克斯风的支承装置，更适合作为本申请最接近的现有技术。

被诉决定没有明确指出本申请权利要求1相对于对比文件2所实际解决的技术问题，被诉决定把本申请相对于对比文件2的区别技术特征或者技术手段作为技术问题的一部分来进行分析或评述，势必成为“事后诸葛亮”。

权利要求1的技术方案不是显而易见的，具有突出的实质性特点。

对比文件2所公开的腹部板30或620采用了大面积形式以覆盖整个腰腹部，其虽然能够起到通过腰腹部实现支承的作用，但是不能起到使用者监测自身呼吸且改进其呼吸技术，从而改善乐器吹奏水平的作用，对比文件2中也没有给出通过何种技术手段来实现关注演奏者的呼吸节奏，而提高演奏效果的技术启示。

（二）被诉决定有违听证原则。

在本申请的实质审查过程中，基于审查员发出的《第二次审查意见通知书》，本申请的申请人对权利要求1进行修改，其中进一步限定了增加的技术特征“其中，在所述细长的下臂(4)中成形有托架(8)，所述托架(8)被用于将支承装置支撑在演奏者的腹部上”，该增加的技术特征来自于原始说明书，在此之前并未接受审查员的审查。

针对上述修改，审查员对本申请直接作出驳回决定，并未给予本申请的申请人一次陈述意见和/或修改申请文件的机会，有违听证原则。

专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，西尔温•M•扬西克的诉讼理由不能成立。

原审法院认定如下事实：被诉决定涉及申请号为201180059611.8，名称为“用于吹奏乐器的支承装置”的PCT发明专利申请（即本申请），申请人为西尔温•M•扬西克。

本申请的申请日为2011年12月6日，优先权日为2010年12月13日，进入中国国家阶段日为2013年6月9日，公开日为2013年9月25日。

针对西尔温•M•扬西克提出的实质审查请求，国家知识产权局实质审查部门于2015年9月30日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1、3-12不具备创造性，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定。

且在其他说明部分指出权利要求2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

驳回决定所依据的文本为：进入中国国家阶段日2013年6月9日提交的国际申请中文译文的说明书第1-5页、说明书附图第1-6页、说明书摘要、摘要附图，2015年6月24日提交的权利要求第1-12项。

驳回决定所针对的权利要求书如下： 1.一种支承装置，用于支承吹奏乐器，由两个向上耸立的细长的上臂(2、2′)和第三个向下耸立的、形成支柱的细长的下臂(4)以及设置在所述支承装置上的用于所述吹奏乐器(17)的固定机构(18)组成，所述细长的上臂(2、2′)在其自由端(9)上弓形地设计，所述细长的下臂(4)借助于连接件(3)与细长的上臂(2、2′)连接，其特征在于，所述细长的上臂(2、2′)和所述细长的下臂(4)形成Y形构架，方式为，所述细长的上臂(2、2′)和所述细长的下臂(4)在连接件(3)中汇聚，在所述连接件(3)上安装所述固定机构(18)，所述固定机构(18)设置用于挂入或可松开地固定用于所述吹奏乐器(17)的保持机构(5)，其中，在所述细长的下臂(4)上成形有托架(8)，所述托架(8)被用于将支承装置支撑在演奏者的腹部上。

2.如权利要求1所述的支承装置，其特征在于，所述细长的上臂(2、2′)由容易弯曲的铝制成。

3.如权利要求1所述的支承装置，其特征在于，所述支承装置完全由塑料或至少部分地由金属制成。

4.如权利要求1-3中任一项所述的支承装置，其特征在于，两个细长的上臂(2、2′)与所述细长的下臂(4)和所述连接件(3)一体地形成一个单元。

5.如权利要求1-3中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述支承装置由两个单个的细长的上臂(2、2′)和一个细长的下臂(4)组成，其中，所述连接件(3)与所述细长的下臂(4)固定连接或者成形到所述细长的下臂(4)上，所述细长的上臂(2、2′)能够可松开地插入所述连接件(3)中的凹口中，插入方式为，所述细长的上臂(2、2′)在卡入的状态下不能摆动。

6.如权利要求1-3中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述支承装置由两个单个的细长的上臂(2、2′)和一个细长的下臂(4)组成，其中，所述连接件(3)与所述细长的下臂(4)固定连接或者成形到所述细长的下臂(4)上，所述细长的上臂(2、2′)借助于折页式的连接方式铰接到所述连接件(3)上。

7.如权利要求1-6中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述细长的下臂(4)具有托架(8)，所述托架(8)成形在所述细长的下臂(4)上或者通过所述细长的下臂(4)在下端部区域中的扩展形成。

8.如权利要求1-6中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述细长的下臂(4)具有托架(8)，所述托架能够旋转地设置在所述细长的下臂(4)上。

9.如权利要求1-8中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述细长的下臂(4)具有伸缩拉出装置(4a)。

10.如权利要求1-9中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述细长的上臂(2、2′)的弓形设计的自由端(9)被倒圆且具有软垫。

11.如权利要求1-10中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述固定机构(18)由扣眼形成，所述保持机构(5)包括可调的带子(6)和钩子(7)。

12.如权利要求11所述的支承装置，其特征在于，所述钩子(7)由具有塑料外罩的钢制成且具有保险装置，所述保险装置防止在演奏期间所述钩子(7)从所述乐器(17)上的扣眼中意外脱出，其中，所述保险装置由凸块(13)组成，所述凸块成形在U形的钩子(7)的内侧面上，或者所述凸块(13)成形在设置在U形的钩子(7)的内侧面上的弹簧舌的自由端部上。

西尔温•M•扬西克对上述驳回决定不服，于2016年1月14日向专利复审委员会提出了复审请求，提交了权利要求书全文修改替换页。

修改涉及：将权利要求11的附加技术特征增加至权利要求1中，删除了权利要求11；

在权利要求1中，增加了技术特征“所述支承装置设计用于吹奏乐器、特别是用于萨克斯风，所述细长的上臂(2、2′)具有自由端(9)，设置向下耸立的、唯一一个细长的下臂(4)，其中”，删除了技术特征“所述细长的上臂(2、2′)在其自由端(9)上弓形地设计”，将“细长的下臂”修改为“唯一一个细长的下臂”、将“吹奏乐器”修改为“乐器”、将“由两个向上耸立的、细长的上臂(2、2′)和第三个向下耸立的、形成支柱的细长的下臂（4）”修改为“由两个向上耸立的、在端部上弓形设计的细长的上臂(2、2′)和向下耸立的、形成支柱的下臂（4）”、将“所述固定机构(18)设置用于挂入或可松开地固定用于所述吹奏乐器(17)的保持机构(5)”修改为“在所述固定机构(18)上设置有用于挂入或可松开地固定所述吹奏乐器(17)的保持机构(5)”、将“在所述细长的下臂(4)上成形有托架(8)，所述托架(8)被用于将支承装置支撑在演奏者的腹部上”修改为“在所述唯一一个细长的下臂(4)上布置有托架(8)，所述托架(8)被用于将支承装置在脐部上方支撑在演奏者的腹部上”；

将权利要求5-9中的“细长的下臂”修改为“唯一一个细长的下臂”；

删除权利要求7-8中的技术特征“所述细长的下臂具有托架(8)”；

修改了权利要求12的编号和引用关系。

经形式审查合格，专利复审委员会于2016年1月21日依法受理了该复审请求，并将其转送至原实质审查部门进行前置审查。

原实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。

合议组于2016年6月6日向复审请求人发出《复审通知书》，指出：1、权利要求1请求保护一种用于支承乐器的支承装置，对比文件2公开了一种用于支承乐器的支承装置10，权利要求1相对于对比文件2的区别技术特征为：（1）支承装置设计用于吹奏乐器、特别是用于萨克斯风，在固定机构上设置有用于挂入或可松开地固定吹奏乐器的保持机构，固定机构由扣眼形成，保持机构包括可调的带子或可调的绳子且包括钩子；

（2）细长的下臂为唯一一个，两个细长的上臂和唯一一个细长的下臂形成Y形构架，固定机构安装在连接件上，托架被用于将支承装置在脐部上方支撑在演奏者的腹部上。

区别技术特征（1）被对比文件1公开了，且作用与其在本申请中的作用相同。

区别技术特征（2）属于本领域的常用技术手段。

因此，权利要求1相对于对比文件2、1和本领域的常用技术手段的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2、从属权利要求2-11的附加技术特征或者被对比文件1、2公开了，或者属于本领域的常用技术手段，当其引用的权利要求不具备创造性时，从属权利要求2-11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

西尔温•M•扬西克于2016年7月19日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页。

修改涉及： 在权利要求1中增加了如下技术特征“其中，所述细长的上臂(2、2′)和所述唯一一个细长的下臂（4）分别被设计为是单件的，所述连接件（3）具有凹口（10），所述细长的上臂(2、2′)能够插入且卡入所述凹口中，从而使得所述细长的上臂(2、2′)能够与所述唯一一个细长的下臂（4）可松开地刚性连接，或者两个所述细长的上臂(2、2′)能够侧向摆动或侧向翻开，从而支承装置能够紧凑地折叠到一起且简单地打包且运输”；

将权利要求1中的“在所述连接件（3）上安装所述固定机构（18）”修改为“在所述连接件（3）上安装唯一一个固定机构（18）”，将权利要求1中的“钩子”修改为“唯一一个钩子，用以挂入所述吹奏乐器”；

删除了权利要求4，删除了权利要求5和6中的如下技术特征“所述支承装置由两个单个的细长的上臂(2、2′)和唯一一个细长的下臂(4)组成，其中”；

修改了部分权利要求的编号和引用关系。

修改后的权利要求书如下： 1.一种支承装置，用于支承乐器，由两个向上耸立的、在端部上弓形设计的细长的上臂(2、2′)和向下耸立的、形成支柱的下臂(4)以及设置在所述支承装置上的用于所述乐器(17)的固定机构(18)组成，所述下臂(4)借助于连接件(3)与细长的上臂(2、2′)连接，其特征在于，所述支承装置设计用于吹奏乐器、特别是用于萨克斯风，所述细长的上臂(2、2′)具有自由端(9)，设置向下耸立的、唯一一个细长的下臂(4)，其中，所述细长的上臂(2、2′)和所述唯一一个细长的下臂(4)形成Y形构架，方式为，所述细长的上臂(2、2′)和所述唯一一个细长的下臂(4)在连接件(3)中汇聚，其中，所述细长的上臂(2、2′)和所述唯一一个细长的下臂(4)分别被设计为是单件的，所述连接件(3)具有凹口(10)，所述细长的上臂(2、2′)能够插入且卡入所述凹口中，从而使得所述细长的上臂(2、2′)能够与所述唯一一个细长的下臂(4)可松开地刚性连接，或者两个所述细长的上臂(2、2′)能够侧向摆动或侧向翻开，从而支承装置能够紧凑地折叠到一起且简单地打包且运输，在所述连接件(3)上安装唯一一个固定机构(18)，在所述固定机构(18)上设置有用于挂入或可松开地固定所述吹奏乐器(17)的保持机构(5)，其中，所述固定机构(18)由扣眼形成，所述保持机构(5)包括可调的带子或可调的绳子(6)且包括唯一一个钩子(7)，用以挂入所述吹奏乐器，在所述唯一一个细长的下臂(4)上布置有托架(8)，所述托架(8)被用于将支承装置仅在脐部上方支撑在演奏者的腹部上。

2.如权利要求1所述的支承装置，其特征在于，所述细长的上臂(2、2′)由容易弯曲的铝制成。

3.如权利要求1所述的支承装置，其特征在于，所述支承装置完全由塑料或至少部分地由金属制成。

4.如权利要求1-3中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述连接件(3)与所述唯一一个细长的下臂(4)固定连接或者成形到所述细长的下臂(4)上，所述细长的上臂(2、2′)能够可松开地插入所述连接件(3)中的凹口中，插入方式为，所述细长的上臂(2、2′)在卡入的状态下不能摆动。

5.如权利要求1-3中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述连接件(3)与所述唯一一个细长的下臂(4)固定连接或者成形到所述细长的下臂(4)上，所述细长的上臂(2、2′)借助于折页式的连接方式铰接到所述连接件(3)上。

6.如权利要求1-5中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述托架(8)成形在所述唯一一个细长的下臂(4)上或者通过所述细长的下臂(4)在下端部区域中的扩展形成。

7.如权利要求1-5中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述托架(8)能够旋转地设置在所述唯一一个细长的下臂(4)上。

8.如权利要求1-7中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述唯一一个细长的下臂(4)具有伸缩拉出装置(4a)。

9.如权利要求1-8中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述细长的上臂(2、2′)的弓形设计的自由端(9)被倒圆且具有软垫。

10.如权利要求1-9中任一项所述的支承装置，其特征在于，所述钩子(7)由具有塑料外罩的钢制成且具有保险装置，所述保险装置防止在演奏期间所述钩子(7)从所述乐器(17)上的扣眼中意外脱出，其中，所述保险装置由凸块(13)组成，所述凸块成形在U形的钩子(7)的内侧面上，或者所述凸块(13)成形在设置在U形的钩子(7)的内侧面上的弹簧舌的自由端部上。

2016年9月2日，专利复审委员会作出被诉决定。

认定： 被诉决定针对的文本为：进入中国国家阶段日2013年6月9日提交的国际申请中文译文的说明书第1-5页、说明书附图第1-6页、说明书摘要、摘要附图；

2016年7月19日提交的权利要求第1-10项。

被诉决定具体理由如下： 1.权利要求1请求保护一种用于支承乐器的支承装置，权利要求1和对比文件2公开的内容相比，其区别在于：（1）支承装置设计用于吹奏乐器、特别是用于萨克斯风，在固定机构上设置有用于挂入或可松开地固定吹奏乐器的保持机构，固定机构由扣眼形成，保持机构包括可调的带子或可调的绳子且包括唯一一个钩子，用以挂入所述吹奏乐器；

（2）细长的下臂为唯一一个，两个细长的上臂和唯一一个细长的下臂形成Y形构架，固定机构安装在连接件上，托架被用于将支承装置在脐部上方支撑在演奏者的腹部上；

所述细长的上臂和所述唯一一个细长的下臂分别被设计为是单件的，所述连接件具有凹口，所述细长的上臂能够插入且卡入所述凹口中，从而使得所述细长的上臂能够与所述唯一一个细长的下臂可松开地刚性连接，或者两个所述细长的上臂能够侧向摆动或侧向翻开，从而支承装置能够紧凑地折叠到一起且简单地打包且运输。

对于区别技术特征（1），对比文件1公开了一种萨克斯风的吊挂装置（参见说明书第2-3页、图3），其包括用于挂入或可松开地固定吹奏乐器的保持机构，保持机构包括可调的带子或可调的绳子60且包括钩子50，保持机构设置在由调整块40上的穿孔（扣眼）形成的固定机构上。

上述技术特征在对比文件1中的作用与其在本申请中的作用相同，并且为了简化结构，本领域技术人员有动机只设置唯一一个钩子，用以挂入所述吹奏乐器。

因此，为了支承萨克斯风，本领域技术人员有动机在对比文件2的基础上结合对比文件1，即有动机在对比文件2中的固定机构上进一步设置保持机构，且将固定机构和保持机构设置为与萨克斯风相适应。

对于区别技术特征（2），其属于本领域的常用技术手段，本领域技术人员知晓：为了减轻支承装置的重量，提高演奏者的身体灵活度，通常可将细长的下臂设置为唯一一个，此时两个细长的上臂和唯一一个细长的下臂形成Y形构架；

根据乐器的种类调整固定机构，在连接件上安装固定机构属于通常的设置方式；

根据乐器的种类以及演奏者的身体舒适度调整托架的位置和尺寸，托架被设置在演奏者脐部上方位置属于通常的设置方式；

为了简化结构，细长的上臂和细长的下臂通常可分别被设计为是单件的；

为了使得支承装置折叠、拆装或运输方便，通常将连接件设置为具有凹口，细长的上臂能够插入且卡入所述凹口中，从而使得所述细长的上臂能够与所述细长的下臂可松开地刚性连接，或者两个所述细长的上臂能够侧向摆动或侧向翻开，从而支承装置能够紧凑地折叠到一起且简单地打包且运输。

由此可见，在对比文件2的基础上结合对比文件1和本领域常用技术手段获得该权利要求请求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2．权利要求2-3是权利要求1的从属权利要求。

对比文件2公开了棒或管32、34、42、44是刚性的，由轻金属材料例如铝制成（参见说明书第[0040]段），即支承装置部分地由金属制成。

而将支承装置完全由塑料形成属于本领域的常用技术手段。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2-3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

3．权利要求4-5是权利要求1-3的从属权利要求。

对比文件2公开了支承装置由两个向上耸立的棒或管42、44和两个向下耸立的棒或管32、34组成（参见说明书第[0038]，第[0044]段、图1，2），连接件300与棒或管32、34固定连接或者成形到棒或管32、34上，且支承装置10可折叠。

在此基础上，细长的上臂能够可松开地插入所述连接件中的凹口中且细长的上臂在卡入的状态下不能摆动，以及细长的上臂借助于折页式的连接方式铰接到连接件上均属于通常的设置方式。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求4-5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

4．权利要求6是权利要求1-5的从属权利要求。

对比文件2公开了（参见说明书第[0038]，第[0044]，第[0050]段、图1，2，13）：细长的棒或管32、34具有腹部板30，腹部板30成形在细长的棒或管32、34上或者通过细长的棒或管32、34在下端部区域中的扩展形成。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

5．权利要求7是权利要求1-5的从属权利要求，权利要求8是权利要求1-7的从属权利要求。

而托架能够旋转地设置在细长的下臂上以及细长的下臂具有伸缩拉出装置均属于本领域的常用技术手段。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求7-8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

6．权利要求9是权利要求1-8任一项的从属权利要求。

对比文件2公开了（参见说明书第[0038]，第[0044]，第[0050]段、图1，2，13）：弓形肩带50、55形成的自由端被倒圆且具有软垫。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求9也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

7．权利要求10是权利要求1-9的从属权利要求。

对比文件1公开了（参见说明书第2-3页、图2，3）：钩子51具有一凸块（相当于保险装置），用于防止演奏期间钩子从乐器上的扣眼中意外脱出，凸块成形于U形钩子的内侧面上。

而钩子由具有塑料外罩的钢制成以及凸块形成在设置在U形的钩子的内侧面上的弹簧舌的自由端部上均属于本领域的常用技术手段。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

基于以上理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2015年9月30日对本申请作出的驳回决定。

被诉决定引用的对比文件如下： 对比文件1：CN201364728Y，公告日为2009年12月16日；

对比文件1公开了一种萨克斯风的吊挂装置（参见说明书第2-3页、图3）。

对比文件2：US2006/0096443A1，公开日为2006年5月11日；

对比文件2公开了一种用于支承乐器的支承装置10（参见说明书第[0038]，第[0044]，第[0050]段、图1，2，13）。

诉讼阶段，专利复审委员会向原审法院提交了被诉决定中引用的证据以及本申请的文本。

西尔温·M·扬西克向原审法院提交了专利评审及复审阶段所提交的相关文件作为证据。

在本案原审庭审中，西尔温•M•扬西克认可，在权利要求1不具备创造性的前提下，认可权利要求2-6不具备创造性；

在权利要求7不具备创造性的前提下，认可权利要求8-9也不具备创造性。

原审法院认为：该案的争议焦点在本申请权利要求1-10是否具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。

一、关于权利要求1的创造性 最接近的现有技术是现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,最接近的现有技术，可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

专利复审委员会在对本申请进行创造性评述时，选取了对比文件2作为最接近的现有技术。

西尔温·M·扬西克认为，对比文件2是打击乐器，特点是打击过程中不允许乐器有任何移动，与本申请支承萨克斯风的特点明显不同，同时，对比文件2有腹部板，在与演奏者呼吸关系上，两者亦有很大不同，因此，无法从对比文件2出发获得本申请，对比文件2不适合作为本申请的最接近的现有技术。

原院法院认为，最接近的现有技术是使用“三步法”评价创造性的逻辑起点，选择恰当的最接近的现有技术有助于顺利地评估诉争发明创造的技术贡献，但最接近的现有技术并非唯一的，符合上述选取最接近的现有技术规则的技术方案都可能成为进行“三步法”评价创造性的起点，除非有证据表明将该现有技术作为最接近的现有技术将带来确定的不同的结果。

该案中，本申请与对比文件2均为用于乐器的支承装置，虽然前者具体用于吹奏乐器，后者用于打击乐器，但二者都旨在解决基于特定乐器特点的支承问题，以便利演奏者演奏乐器，因此属于相近的技术领域，解决的技术问题、技术效果亦接近。

专利复审委员会将对比文件2作为评价本申请创造性的最接近的现有技术，并无不当，原审法院予以确认。

由于应用的乐器不同，本申请与对比文件2解决相近技术问题的具体技术手段存在一定差别，但这属于区别技术特征认定的范畴。

据此，对于西尔温·M·扬西克的上述主张，原审法院不予采纳。

原审法院认为，西尔温·M·扬西克认可，在认定对比文件2作为最接近的现有技术的情况下，专利复审委员会所总结的区别技术特征无误。

专利复审委员会总结的区别如下：（1）支承装置设计用于吹奏乐器、特别是用于萨克斯风，在固定机构上设置有用于挂入或可松开地固定吹奏乐器的保持机构，固定机构由扣眼形成，保持机构包括可调的带子或可调的绳子且包括唯一一个钩子，用以挂入所述吹奏乐器；

（2）细长的下臂为唯一一个，两个细长的上臂和唯一一个细长的下臂形成Y形构架，固定机构安装在连接件上，托架被用于将支承装置在脐部上方支撑在演奏者的腹部上；

所述细长的上臂和所述唯一一个细长的下臂分别被设计为是单件的，所述连接件具有凹口，所述细长的上臂能够插入且卡入所述凹口中，从而使得所述细长的上臂能够与所述唯一一个细长的下臂可松开地刚性连接，或者两个所述细长的上臂能够侧向摆动或侧向翻开，从而支承装能够紧凑地折叠到一起且简单地打包且运输。

对于区别特征（1），其主要解决的技术问题是实现吹奏乐器，特别是萨克斯风的挂扣。

对比文件1公开了一种萨克斯风的吊挂装置，其中包括用于挂入或可松开地固定吹奏乐器的保持机构，以及通过穿孔（扣眼）形成的固定机构，保持机构通过可调绳带设置在固定机构上。

西尔温·M·扬西克认为，对比文件1的穿孔（扣眼）实现的是调整挂绳的作用并非实现固定作用，原审法院认为，在该吊挂装置中，穿孔（扣眼）通过对绳的收束实现固定，在固定的前提下才能进一步实现调节功能。

西尔温·M·扬西克的该主张不符合事实，原审法院不予支持。

因此，基于其要解决的技术问题，对比文件1提供了足够的技术启示，使本领域技术人员有动机在对比文件2中设置固定机构和保持机构，并调整到与吹奏乐器，尤其是萨克斯风相适应的状态。

对于区别技术特征（2），其主要解决的技术问题是减轻支承装置的重量和对演奏者的负担，提高演奏者的灵活度和移动性，同时便于拆卸和运输，保证演奏的无障碍进行，区别技术特征（2）中描述的特征，无论从整体还是独立方面来看，均属于在对比文件2的基础上，通过本领域常用的技术手段便能获得的。

西尔温·M·扬西克认为，应结合关键特征，从整体来看技术方案的改进。

如Y型构架实现了美观以及减重的作用，托架被设置在脐部上方以辅助演奏者呼吸，以及通过凹口连接方式实现松开刚性连接增加便携性，同时使上臂能侧向摆动或翻开增加灵活性等。

原审法院认为，西尔温·M·扬西克认为本领域技术人员无法从对比文件2中获得技术启示的源头在于，从整体来看，对比文件2是针对打击乐器的，许多特征的设计针对的系打击乐器，因此本领域技术人员不会容易在这些特征中获得改进意图和足够的技术启示。

原审法院认为，西尔温·M·扬西克对此理解有误，虽然对比文件2所针对的乐器系打击乐器，但由于本申请设计的是吹奏乐器的支承装置，本领域技术人员在本申请的发明意图下，较对比文件2进行进一步改进时，思考的是如何在对比文件2所公开的内容里实现对吹奏乐器，尤其是萨克斯风的改进。

在此基础上，区别技术特征（2）中描述的特征，无论从整体还是独立方面来看，均属于在对比文件2的基础上，通过本领域常用的技术手段便能获得的。

综上，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

二、关于权利要求7的创造性 由于权利要求1不具备创造性，权利要求2-6亦不具备创造性。

由于权利要求7所引用的权利要求不具备创造性，而权利要求7的附加技术特征，即托架能够旋转地设置在细长的下臂上属于本领域常用技术手段，因此，权利要求7不具备创造性。

三、关于权利要求10的创造性 由于权利要求7不具备创造性，权利要求8-9亦不具备创造性。

对比文件1公开了（参见说明书第2-3页、图2，3）：钩子51具有一凸块（相当于保险装置），用于防止演奏期间钩子从乐器上的扣眼中意外脱出，凸块成形于U形钩子的内侧面上。

而钩子由具有塑料外罩的钢制成以及凸块形成在设置在U形的钩子的内侧面上的弹簧舌的自由端部上均属于本领域的常用技术手段。

当其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求10也不具备创造性。

综上所述，本申请不满足专利法第二十二条第三款所述有关创造性的规定。

专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原审法院予以维持。

西尔温•M•扬西克的诉讼主张欠缺事实基础及法律依据，原审法院不予支持。

原审法院判决：驳回西尔温•M•扬西克的诉讼请求。

案件受理费一百元，由西尔温•M•扬西克负担。

本院二审期间查明：（一）被诉决定理由对权利要求1进行创造性评价时，认为对比文件2中“细长的棒或管42、44和细长的棒32、34在连接件300中汇聚，细长的棒32、34上布置有腹部板30（相当于本申请中的托架）。

” （二）本案原审庭审过程中，西尔温•M•扬西克陈述过以下意见：1．对比文件2中，腹部板30没有考虑到本发明演奏者的呼吸节奏，以对比文件2作为最接近现有技术，遗漏区别技术特征（3）：“唯一一个细长的下臂(4)上布置有托架(8)。

”2．2019年3月19日庭审问答记载：“之前在庭前起诉理由专利复审委员会有违反（听证）原则的起诉理由，原告不再坚持。

” （三）本申请“发明内容”部分记载：“该支承装置由形成Y形构架的三个臂组成，两个向上耸立的臂在其自由端弓形地设计，从而使得其能够挂在演奏者的肩部上。

该支承装置的向下耸立的第三个臂以其自由端贴靠在演奏者的腹部区域中。

三个臂或者一体地相互连接成一个单元或者在连接件中汇聚到一起。

”本申请具体实施方式第[0018]段记载：“如果演奏者通过其肩部利用臂2、2’的弓形的端部悬挂支撑装置1，则该托架8位于腹部上大致脐部稍上方的位置。

通过保持机构5挂入固定件18的吹奏乐器由于其重量向下拉。

这种拉力一方面由肩部接收，在肩部上放置有臂2、2’，另一方面，托架8贴靠在腹部上。

演奏者在演奏中呼吸时在腹部区域中感觉到轻微的反作用力。

特别是对于初学者是有利的，因为初学者可以由此简单地监测其呼吸且改进其呼吸技术。

” 原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案的主要争议焦点问题有二：一是国家知识产权局针对权利要求修改的意见陈述书直接作出维持驳回决定是否违反法定程序；

二是本申请的创造性判断是否正确。

一、关于国家知识产权局针对权利要求修改的意见陈述书直接作出维持驳回决定是否违反法定程序 《专利审查指南（2010）》第一部分第一章2节审查原则（3）听证原则的规定，审查员在作出驳回决定之前，应当将驳回所依据的事实、理由和证据通知申请人，至少给申请人一次陈述意见和／或修改申请文件的机会。

审查员作出驳回决定时，驳回决定所依据的事实、理由和证据，应当是已经通知过申请人的，不得包含新的事实、理由和／或证据。

西尔温•M•扬西克主张，2016年7月19日提交意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页，涉及对权利要求1进行的修改，增加的技术特征均来自原始说明书，在此之前并未接受过审查。

针对修改，国家知识产权局对本申请直接作出被诉决定，并未给予申请人一次陈述意见的机会，有违听证原则。

本院认为，被诉决定和驳回决定所运用的证据相同，被诉决定变更作为对比文件的证据组合方式及相应区别技术特征的意见，已经《复审通知书》形式给予西尔温•M•扬西克陈述意见的机会，西尔温•M•扬西克也针对《复审通知书》进行了权利要求的修改和意见陈述，至于针对修改后的权利要求和意见陈述是否仍需通知给予意见陈述的机会，才能作出被诉决定，并无明确规定。

针对修改后的权利要求和意见陈述，要求作出被诉决定前再次通知给予陈述机会，客观上会形成反复修改再通知的局面，不符合程序节约原则。

且在原审庭审中，西尔温•M•扬西克已经放弃被诉决定有违听证原则的诉讼理由，原审判决未对被诉决定是否有违听证原则的行为进行实质评述并无不当，西尔温•M•扬西克的该上诉理由，本院不予支持。

二、关于本申请的创造性判断是否正确 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

判断发明是否具有突出的实质性特点，对于所属领域的技术人员而言，需要判断发明相对于现有技术是否显而易见。

这种判断通常按照三个步骤进行：首先，确定最接近的现有技术；

其次，确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；

最后，判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见。

（一）关于最接近的现有技术。

本案中，对比文件2用于打击乐器，本申请用于吹奏乐器，尤其萨克斯风。

二者同为乐器，均允许随身支承、允许演奏时的移动性，因此二者属于相近的技术领域。

虽然选择恰当的符合创造性评价逻辑起点的最接近现有技术有助于顺利评估发明创造的技术贡献，但最接近的现有技术并非唯一，除非有举证表明将该现有技术作为最接近现有技术将带来确定的不同的结果，因此，被诉决定和原审判决将对比文件2作为最接近现有技术并无不当，本院予以确认。

（二）关于区别技术特征。

本申请权利要求1相对于对比文件2，存在以下二项区别技术特征：（1）支承装置设计用于吹奏乐器、特别是用于萨克斯风，在固定机构上设置有用于挂入或可松开地固定吹奏乐器的保持机构，固定机构由扣眼形成，保持机构包括可调的带子或可调的绳子且包括唯一一个钩子，用以挂入所述吹奏乐器；

（2）细长的下臂为唯一一个，两个细长的上臂和唯一一个细长的下臂形成Y形构架，固定机构安装在连接件上，托架被用于将支承装置在脐部上方支撑在演奏者的腹部上；

所述细长的上臂和所述唯一一个细长的下臂分别被设计为是单件的，所述连接件具有凹口，所述细长的上臂能够插入且卡入所述凹口中，从而使得所述细长的上臂能够与所述唯一一个细长的下臂可松开地刚性连接，或者两个所述细长的上臂能够侧向摆动或侧向翻开，从而支承装能够紧凑地折叠到一起且简单地打包且运输。

关于区别技术特征（1），原审判决认定，在对比文件1的吊挂装置中，穿孔（扣眼）通过对绳的收束实现固定，在固定的前提下才能进一步实现调节功能。

基于其要解决的技术问题，对比文件1提供了足够的技术启示，使本领域技术人员有动机在对比文件2中设置固定机构和保持机构，并调整到与吹奏乐器，尤其是萨克斯风相适应的状态。

西尔温•M•扬西克认为，对比文件1公开的萨克斯风的吊挂装置，只能用来吊挂乐器，而不能用来稳固地（即不可移动地）支承打击乐器。

当对比文件2的牢固性需求与对比文件1的可移动性或便捷性的需求发生冲突时，本领域技术人员将无从获知如何结合。

本院认为，在对比文件1的吊挂装置中，穿孔（扣眼）通过对绳的收束实现固定，在固定的前提下实现调节，为了利用对比文件2中的弓形肩带随身吊挂萨克斯风，本领域技术人员有动机在牢固性和可移动性之间作出取舍，以获得结构简单的固定机构和保持机构，以适用于萨克斯风。

原审判决认定对比文件1提供了足够的技术启示，使本领域技术人员有动机在对比文件2中设置固定机构和保持机构，并调整到与吹奏乐器，尤其是萨克斯风相适应的状态并无不当，本院予以确认。

关于区别技术特征（2），被诉决定和原审判决认定区别技术特征（2）“托架被用于将支承装置在脐部上方支撑在演奏者的腹部上”，对比文件2中腹部板30相当于本申请中的托架，不具有创造性，二审诉讼期间，国家知识产权局认为，对比文件2中腹部板30设置腹部位置，在演奏者由于呼吸而腹部起伏时，同样能够施加轻微的反作用力。

西尔温•M•扬西克主张托架具有监测呼吸且改进呼吸技术的功能，托架没有被公开，被诉决定、原审判决遗漏区别特征（3）“所述唯一一个细长的下臂（4）上布置托架（8）。

”鉴于被诉决定和原审判决确定的区别技术特征（2）中含有托架，西尔温•M•扬西克主张遗漏区别技术特征（3），实指被诉决定和原审判决错误评价了本申请权利要求1中的托架。

被诉决定和原审判决是否正确评价了本申请权利要求1中托架，对比文件2中腹部板30是否与托架相当，需要正确理解本申请权利要求1中的托架。

本申请权利要求1的主题名称为“用于吹奏乐器的支承装置”，其前序部分是“一种支承装置”，其特征部分“特别是用于萨克斯风”，本申请说明书记载：“该支承装置由形成Y形构架的三个臂组成，两个向上耸立的臂在其自由端弓形地设计，从而使得其能够挂在演奏者的肩部上。

该支承装置的向下耸立的第三个臂以其自由端贴靠在演奏者的腹部区域中”，“如果演奏者通过其肩部利用臂2、2’的弓形的端部悬挂支撑装置1，则该托架8位于腹部上大致脐部稍上方的位置。

通过保持机构5挂入固定件18的吹奏乐器由于其重量向下拉。

这种拉力一方面由肩部接收，在肩部放置有臂2、2’，另一方面，托架8贴靠在腹部上。

演奏者在演奏中呼吸时在腹部区域中感觉到轻微的反作用力。

特别是对于初学者是有利的，因为初学者可以由此简单地监测其呼吸且改进其呼吸技术。

” 对比文件2示出用于打击乐器的管式载体10（参见说明书第[0038]，第[0044]，第[0050]段、图1，2，13），管式载体10包括具有下支撑杆32和34的腹部板。

从图1，2可见，用于乐器120的唯一一个固定机构110设置在腹部板上，腹部板30通过固定机构110固定乐器120，腹部板设置的固定机构与乐器上对应装置的配合刚性连接，保持乐器处于可使用状态。

本院认为，发明相对于最接近现有技术产生的技术效果，即区别特征给发明的技术方案带来的技术效果，是确定发明实际解决的技术问题的事实基础。

如果技术效果认定不准确，会直接影响发明实际解决的技术问题的确定，并可能影响最终的创造性判断结论。

本案中，综合考虑托架结构及其能达到的技术效果、确定发明实际解决的技术问题，对比文件2的“腹部板”与本申请权利要求1中的“托架”并不相当。

具体理由分析如下：1．关于托架结构，托架布置在Y形构架中向下耸立的第三个自由臂的自由端，对比文件2的腹部板是一个具有下支撑杆32和34的承载构件，用于设置固定机构固定乐器，而本申请权利要求1的固定机构安装在连接件3上，可见托架与腹部板，二者结构不相同。

2．关于技术效果，吹奏乐器时，通过保持机构5挂入固定件18的吹奏乐器由于其重量向下拉，第三自由臂以其自由端布置的托架贴靠在演奏者腹部大致脐部稍上方，对比文件2的腹部板通过固定机构使乐器处于可使用状态，本申请权利要求1中第三自由臂以其自由端布置的托架贴靠在腹部，起到对挂在演奏者肩部两个自由臂弓形自由端的辅助支承作用，对吹奏乐器的状态没有作用，可见托架与腹部板，二者支承效果不相同。

3．本申请中托架在辅助支承同时利用贴靠部位感受到的反作用力监测呼吸，特别对于初学者可以由此简单地监测其呼吸且改进其呼吸技术。

对比文件2的腹部板在演奏者腹部和打击乐器之间，可以分散承受打击乐器时产生的冲击力,国家知识产权局二审诉讼中认为的腹部板30在演奏者由于呼吸而腹部起伏时同样能够施加轻微的反作用力，未见说明书的记载，可见腹部板起到的作用，与本申请权利要求1中托架追求的技术效果不一致。

综上，对比文件2的腹部板30具有支承和稳定功能，本申请权利要求1的托架，除辅助支承的功能外，还具有检测和改进呼吸技术的功能，本领域技术人员难以从腹部板得到托架的技术启示，本申请权利要求1具有创造性。

被诉决定和原审判决对本申请权利要求1的创造性判断错误，应予纠正。

综上所述，西尔温•M•扬西克关于被诉决定、原审判决对本申请创造性判断错误的上诉主张成立，被诉决定、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初7050号行政判决；

二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第113833号复审请求审查决定；

三、国家知识产权局针对西尔温•M•扬西克就申请号为201180059611.8，名称为“用于吹奏乐器的支承装置”的PCT发明专利申请提出的复审请求重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　钱建国 审判员　魏　磊 二〇一九年十二月二十四日 法官助理祁帅 书记员管众 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终157号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：焦 彦 审判员：钱建国、魏 磊 法官助理：祁 帅 书记员：管 众 裁判日期 2019年12月24 日 涉案专利 “用于吹奏乐器的支承装置”（201180059611.8） 关键词 发明专利；

驳回复审；

听证原则；

创造性 当事人 上诉人（原审原告）：西尔温•M•扬西克。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初7050号行政判决；

二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第113833号复审请求审查决定；

三、国家知识产权局针对西尔温•M•扬西克就申请号为201180059611.8，名称为“用于吹奏乐器的支承装置”的PCT发明专利申请提出的复审请求重新作出决定。

原判决主文：驳回原告西尔温•M•扬西克的诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款；

《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款。

法律问题 本申请的创造性；

裁判观点 发明相对于最接近现有技术产生的技术效果，即区别特征给发明的技术方案带来的技术效果，是确定发明实际解决的技术问题的事实基础。

如果技术效果认定不准确，会直接影响发明实际解决的技术问题的确定，并可能影响最终的创造性判断结论。

本案中，综合考虑托架与腹部板的结构及其能达到的技术效果、确定发明实际解决的技术问题，对比文件2的腹部板与本申请权利要求1中的托架并不相当。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。