中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再233号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司。

住所地：北京市海淀区清华园三才堂42号6号平房-9。

法定代表人：张鼎鑫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑光远，北京市汉达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林光明，北京市汉达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：翟晶晶，该局审查员。

第三人：刘玉龙，男，1982年10月24日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。

再审申请人亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司（以下简称亚特兰蒂斯公司）因与被申请人国家知识产权局、第三人刘玉龙商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2765号行政判决，向本院申请再审。

本院作出（2015）知行字第347号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

亚特兰蒂斯公司申请再审称，引证商标“CHERRYBOMB”在2013年9月27日已被公告注销。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）和一审、二审法院无视该引证商标已公告注销的事实，认定被异议商标与引证商标近似，明显错误。

故请求再审本案，支持亚特兰蒂斯公司全部诉讼请求。

亚特兰蒂斯公司一审起诉称，被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。

国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）、商标评审委员会及法院曾在另案中认定第6872559号“BOMB炸弹”商标与“CHERRYBOMB”商标不构成近似，亦不会造成不良影响，相同情况应予相同处理。

刘玉龙提出异议的目的在于拖延亚特兰蒂斯公司商标注册。

请求撤销第90607号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。

北京知识产权法院一审查明，被异议商标为第9386547号“BOMB炸弹及图”商标，由亚特兰蒂斯公司于2011年4月25日申请注册，指定使用在第33类蒸馏酒精饮料、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、汽酒、黄酒商品上。

引证商标为第6206648号“CHERRYBOMB”商标，由普西姆酒业有限公司于2007年8月6日申请注册，于2010年1月14日被核准注册，核定使用在第33类伏特加、含酒精的饮料商品上，商标专用权期限至2020年1月13日止。

被异议商标经商标局初步审定公告后，刘玉龙于法定期限内提出异议。

2013年2月19日，商标局作出（2013）商标异字第02645号“BOMB炸弹及图”商标异议裁定，裁定第9386547号“BOMB炸弹及图”商标予以核准注册。

刘玉龙不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第二十八条规定，请求不予核准注册被异议商标，并提交了若干证据。

2014年11月24日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第90607号《关于第9386547号“BOMB炸弹及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第90607号裁定）。

商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标在字母构成、呼叫等方面相近；

被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、消费渠道等方面具有一定的共同性，属于类似商品。

被异议商标与引证商标在类似商品上并存注册和使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对商品来源引起混淆和误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

本案被异议商标并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故被异议商标的申请注册未构成2013年商标法第十条第一款第八项规定之情形。

据此，商标评审委员会依照2013年商标法第三十条、第三十五条、第三十六条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

亚特兰蒂斯公司在诉讼中明确表示对于第90607号裁定中关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品的认定无异议。

一审法院认为，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于类似商品。

被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。

商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似商标，二者共存于市场易导致相关公众混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指情形属于认定不当。

商标评审委员会作出的第90607号裁定认定的部分事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。

一审法院判决：撤销90607号裁定；

商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决并维持第90607号裁定。

其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标已构成近似商标。

二审法院认为，被异议商标与引证商标均含有相同的英文单词“BOMB”，二者使用在相同或类似商品上容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

一审法院认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标明显不当，应予以纠正。

商标评审委员会有关被异议商标与引证商标已构成近似商标的上诉理由成立，应予以支持。

综上，二审法院判决：撤销一审判决；

维持商标评审委员会90607号裁定。

本案再审期间查明：商标局在2015年9月1日给亚特兰蒂斯公司的政府信息公开答复书中确认：6206648号商标“CHERRYBOMB樱桃炸弹”注册人为普罗西姆酒业有限公司，商标专用期自2010年1月14日始。

普罗西姆酒业有限公司于2012年12月14日申请注销该商标，我局已核准其注销申请，注销公告刊登在2013年9月27日第1377期《商标公告》上。

本院另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十六条第二款规定，商标注册人申请注销其注册商标的，该注册商标专用权的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。

注册商标注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准。

亚特兰蒂斯公司提交的证据显示普罗西姆酒业有限公司于2012年12月14日申请注销引证商标。

根据上述规定，引证商标的效力自2012年12月14日起终止。

被异议商标申请于2011年4月25日，此时引证商标尚属有效商标。

但是，由于本案为商标异议复审行政诉讼，被异议商标的注册程序尚未完结。

在这一过程中，由于被异议商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以被异议商标申请时的事实状态为基础去考量是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

故本院对第90607号裁定及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，亚特兰蒂斯公司的再审申请理由成立，第90607号裁定及二审判决应予撤销,一审判决认定事实有误，亦应一并撤销。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2765号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第223号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第90607号《关于第9386547号“BOMB炸弹及图”商标异议复审裁定书》；

四、国家知识产权局就第9386547号“BOMB炸弹及图”商标重新作出异议复审裁定。

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。