湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘0602知民初144号原告：长沙市花千树酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路299号湖南大学天马留学生公寓综合楼。

法定代表人：欧阳凡。

委托诉讼代理人：林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

被告：岳阳市开发区洞庭鱼怕饭酒店，住所地湖南省岳阳经济技术开发区启明星花园明星苑A6栋118号。

经营者：彭羽波。

委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘经勇，湖南滳招律师事务所律师。

原告长沙市花千树酒店管理有限公司（以下简称花千树酒店公司）与被告岳阳市开发区洞庭鱼怕饭酒店（以下简称洞庭鱼怕饭酒店）侵害商标权纠纷一案，于2019年10月16日向本院提起诉讼。

本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

原告花千树酒店公司的委托代理人林子超，被告洞庭鱼怕饭酒店的委托代理人彭春朝、潘经勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告花千树酒店公司提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争行为，停止在其餐饮门店的招牌、展览牌、桌椅、菜单、消费券、岳阳东站出站口展览牌、经营门店餐巾盒、途牛网、马蜂窝、高德地图等载体上使用“鱼怕饭”标识、“洞庭鱼怕饭”标识及“饭怕鱼”字样；

2、判令被告赔偿原告经济损失人民币300万元（含维权开支）；

3、诉讼费用由被告承担。

事实与理由：“饭怕鱼”餐饮品牌系原告法定代表人欧阳凡于2007年在长沙创立。

经多年发展,欧阳凡陆续成立长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆等数家直营店,并成立长沙市花千树酒店管理有限公司对品牌进行统一经营管理,“饭怕鱼”已发展为具有自身品牌知名度的大中型餐饮连锁机构。

原告依法享有第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”商标在第43类“饭店、餐馆”等服务项目上的注册商标专用权。

其中,第5763553号“饭怕鱼”商标核准注册日期为2010年1月28日,第20835023号“飯怕鱼”商标核准注册日期为2017年11月14日,两商标目前均处于有效状态。

原告发现被告擅自在其餐饮门店的招牌、展览牌、桌椅、菜单、消费券等载体上突出使用“鱼怕饭”标识,在岳阳东站出站口展览牌店内餐巾盒等载体上使用“洞庭鱼怕饭”标识。

原告认为,“洞庭鱼怕饭”标识核心部分系“鱼怕饭”字样,“鱼怕饭”与原告第5763553号“饭怕鱼”商标、第20835023号“飯怕鱼”商标在标识组成文字上完全一致,仅调换头尾两个文字位置,在整体视觉上基本无差别,已构成商标法意义上的近似商标。

消费者基于一般注意力,易对服务提供来源产生混淆,特别在门店招牌等标识横向摆放位置,因文字阅读顺序,易误认为原告“饭怕鱼”商标。

同时,被告还擅自在途牛网、马蜂窝、高德地图等推广载体中直接使用“饭怕鱼”字样,混淆服务提供来源。

综上,被告的行为已构成对原告商标权的侵害。

被告同作为餐饮企业经营者,理应知悉原告“饭怕鱼”餐饮品牌，本应对原告在先取得权利进行合理避让,却在门店中使用相近似的“鱼怕饭”、“洞庭鱼怕饭”标识,并在途牛网、马蜂窝等推广平台将其门店信息设置为“岳阳饭怕鱼餐厅”,在高德地图中使用“饭怕鱼”作为检索页面背景图,明显具有攀附原告品牌商誉的主观恶意。

鉴于以上事实,原告认为被告的上述行为严重误导了相关公众,已构成侵权,造成原告重大经济损失,被告应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

被告洞庭鱼怕饭酒店答辩要点：一、答辩人使用的“洞庭鱼怕饭及图”商标与被答辩人注册的“饭怕鱼”商标，二者既不相同也不相似，不存在混淆，答辩人未侵犯被答辩人注册商标专用权；

二、答辩人拥有“洞庭鱼怕饭及图”商标注册证，对被答辩人不构成侵害商标权，答辩人请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求；

三、从涉案商标在使用时间上分析，对引证商标不构成侵权；

四、第三方使用“饭怕鱼”商标与答辩人无关联，被答辩人请求赔偿300万元无事实和法律依据，应当予以驳回。

查明的事实根据原、被告双方的主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、原告依法享有第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”商标在第43类“饭店、餐馆”等服务项目上的注册商标专用权。

其中,第5763553号“饭怕鱼”商标核准注册日期为2010年1月28日,第20835023号“飯怕鱼”商标核准注册日期为2017年11月14日,两商标目前均处于有效状态。

二、2011年1月1日，案外人陈若雄（曾用名陈剑）与被告洞庭鱼怕饭酒店经营者彭羽波等五人签订《合作协议》，约定合伙投资“鱼怕饭私房菜”，2014年5月14日，案外人陈若雄注册“洞庭鱼怕饭”文字和图形商标，注册号为第11815954号，有效期至2024年5月13号，核定使用商品/服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）（截止）。

为此，被告在其餐饮门店的招牌、展览牌、桌椅、菜单、消费券等载体上使用“鱼怕饭”标识,在岳阳东站出站口展览牌、店内餐巾盒等载体上使用“洞庭鱼怕饭”标识。

三、2018年12月24日，原告花千树酒店公司对上述第11815954号“洞庭鱼怕饭及图”商标向国家知识产权局提出无效申请。

2019年8月28日，该局以第11815954号商标与花千树酒店公司所有的第5763553号“饭怕鱼”商标、第5959336号“饭怕鱼RICEAFRAIDFISH”商标、第10372188号“鱼莲山饭怕鱼”商标在文字构成、呼叫等方面近似，其共用在同一种或类似服务上易使消费者误认为是同一市场主体的关联或系列商标，从而对服务来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条和第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，为此，对第11815954号商标予以无效宣告。

2019年12月17日，案外人陈若雄诉国家知识产权局、第三人花千树酒店公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案由北京知识产权法院受理，现该案正在审理之中。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”，故对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，应当先申请有关行政主管机关通过商标争议程序获得相应的救济。

本案中，原告花千树酒店公司虽申请国家知识产权局将被告所使用的第11815954号“洞庭鱼怕饭及图”商标予以无效宣告，但相关权利人已另行通过行政诉讼的方式主张其权利。

综上，本案并非民事侵权纠纷的受理范围，不符合起诉的基本条件，依法应予以驳回。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告长沙市花千树酒店管理有限公司的起诉。

本案免收案件受理费。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。