湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01知民初285号原告：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地：广州市番禺区。

法定代表人：陈世民，总经理。

委托诉讼代理人：陈勇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈曦，男，1996年12月17日出生，汉族，住广东省乐昌市，系该公司员工。

被告:长沙鹤舞道勤服装贸易有限公司，住所地：长沙市雨花区。

法定代表人：姚鹤，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝睿，湖南金桥律师事务所律师。

原告广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）诉被告长沙鹤舞道勤服装贸易有限公司（以下简称鹤舞道勤公司）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告广州市花亦浓贸易有限公司的委托诉讼代理人陈勇、被告长沙鹤舞道勤服装贸易有限公司的委托诉讼代理人郝睿均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告花亦浓公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告第17609103号“刺客”（第25类）的商标专用权（包括将侵权商品下架；

删除销售侵权商品的网络链接；

销毁所有库存）；

2.被告赔偿侵权行为给原告造成的损失人民币50000元；

3.被告支付原告律师费10000元、公证费1000元、差旅费、人工费及相关维权费用人民币15000元；

4.本案诉讼费用由被告承担及判处被告惩罚性赔偿。

庭审中，原告当庭撤回了销毁库存的主张。

事实与理由：狮子山(香港)实业有限公司(下称狮子山公司)是第17609103号“刺客”(第25类)注册商标的注册权利人。

原告是经狮子山公司授权在中国大陆享有排他使用上述注册商标的使用权人,享有对侵犯上述注册商标专用权的行为采取相应维权措施的权利。

经过不断的推广和经营,上述注册商标已成为深受不同阶层消费者喜爱,具有一定影响力的品牌。

原告发现被告开设在苏宁商城的“长沙潮流运动耐克阿迪专营店”，未经授权擅自使用原告注册商标。

在其侵权的第25类产品的4组侵权产品链接的商品名称及平台搜索功能选购热点中使用第17609103号商标的“刺客”中文字体。

被告意图通过侵权链接内容上的商标标识及字体误导消费者,使消费者误认为其消费的产品就是原告公司产品,提升交易机会从中获利,进而减少原告的交易机会,造成了原告的授权损失。

原告多次通知被告要求其停止侵权行为,被告置之不理。

故依法诉至法院，请求判如所请。

被告鹤舞道勤公司辩称：一、被告店铺销售耐克品牌“刺客”系列商品名称中使用“刺客”不构成侵权。

1、被告销售的耐克“刺客”商品已经注册了商标“MERCURIAL”，该商标在我国耐克官方网站及相关公众认知下中文译文为“刺客”；

2.被告销售的商品名称中含有“刺客”，不属于使用原告注册商标的行为，系使用未注册驰名商标耐克“刺客”。

被告请求在本案中对被告耐克品牌中的“刺客”是否驰名作出认定；

3.被控侵权商标与原告商标相比较，二者在视觉上完全不同，不会让相关公众产生误导或混淆，故被告的使用不构成对原告“刺客”商标专用权的侵犯；

4.苏宁平台搜索功能选购热点中使用“刺客”中文字体，系消费者搜索产生的结果，苏宁搜索没有竞价排名，该搜索结果与被告无关。

二、被告店铺销售的耐克“刺客”系列商品名称中使用“刺客”的时间明显早于原告商标“刺客”的注册日期及原告取得商标授权的日期，被告已经取得对“刺客”的在先使用权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交了如下证据：第一组证据，商标注册证、香港公证书（商标授权及委托打假权利证明书），拟证明原告具有涉案商标的专用权和诉讼主体资格；

第二组证据，《代加工协议》《委托生产加工合同》《合作协议》及发票、《产品检测报告》《代销合同》及收入发票、实体店及线上店铺店址、销售发票，拟证明原告对涉案商标进行了持续推广宣传生产使用的事实，第二证明涉案商标经原告的推广已经具有一定的知名度和市场认可度，第三证明原告提供许可他人使用涉案商标取得相应商标许可费用，从而证明原告因被告的侵权行为所造成的市场份额的减损及损失；

第三组证据，侵权公证书及发票，证明被告未经许可在涉案店铺销售多款商品名称中使用涉案商标，侵犯原告商标专用权的事实。

原告庭后补充提交证据：1、证明书（2019）余字1188号，拟证明原告具有涉案商标排他性使用权及诉讼主体原告资格；

2、“刺客”商标状态查询结果，拟证明原告于2009年7月20日申请对中文“刺客”商标在18类、25类、35类进行商标注册，涉案商标于2015年8月6日申请对25类商标补充注册。

被告质证认为：对第一组证据，涉案商标现被他人申请无效，该程序已进入答辩结束期，涉案商标在本案结束前很有可能被认定无效，同时原告并没有实际使用该商标于刺客足球鞋，对第二、三组证据，与本案无关联性，被告未侵犯原告的商标权，原告提交的证据中，《代加工协议》、发票等也均是其购买服装、T恤所产生的开支，并没有原告所称的销售刺客足球鞋产生的损失。

对证明书（2019）余字1188号，三性均有异议，无法确认证明人的资质；

对“刺客”商标状态查询结果，关联性、证明目的有异议，原告提交的查询结果不完整，涉案商标仍处于第三人申请宣告无效程序中，涉案商标于2015年8月6日申请注册，原告取得授权时间为2016年9月28日，此时被告早已销售多双刺客足球鞋。

被告提交了如下证据：第一组证据：证据1、《购销协议》，证据2、耐克零售商证、耐克专卖店主协议、关联关系说明，拟证明被告销售品牌为耐克、阿迪达斯，且销售的是正品；

第二组证据：证据3、耐克“刺客”系列足球鞋文章、百度百科截图，拟证明耐克“刺客”系列足球鞋于1996年已经问世，并销售至今。

耐克“刺客”享有一定声誉；

第三组证据：证据4、销售情况截图（苏宁），拟证明涉案店铺几乎没有销售出任何“刺客”系列足球鞋；

证据5、销售情况截图（京东），拟证明被告在京东经营的网店从2013年起就开始销售耐克刺客鞋，在原告取得“刺客”商标前已经销售多双刺客鞋；

第四组证据：证据6、“MERCURIAL”商标注册信息，拟证明“MERCURIAL”（刺客）已经由NIKE公司注册，“MERCURIAL”在耐克中国官网的中文翻译是“刺客”，被告并未侵犯原告商标权，系使用NIKE公司尚未注册的驰名商标；

第五组证据：证据7、涉案商标审查无效流程表，拟证明涉案商标庭审结束前可能被宣告无效，原告可能丧失对“刺客”的商标权。

被告庭后补充提交证据：1、杂志宣传资料；

2、时间戳证书、光盘（取证视频、取证说明）、取证截图，拟证明耐克刺客或刺客为耐克公司未注册驰名商标；

3、购销协议；

4、销售记录，拟证明被告销售的品牌为耐克、阿迪达斯，且销售的是正品，在原告获得商标许可前，就已经销售。

原告质证认为：对证据1，三性不予认可，原告当庭提交的原件经核对与之前提交的复印件不一致，有编造和伪造的嫌疑；

其次，该协议没有签订日期，也没有合同有效期约定，缺少合同必备要件；

再次，合同中未出现关于“刺客”的表述。

对证据2，三性不予认可，没有原件无法核实真实性，内容与本案无关；

对证据3，三性不予认可，从内容上看属于第三方宣传报道及网站搜索结果，本身不具有证明效力，无法证明案外人NIKE公司享有“刺客”商标专用权或在先使用权；

对证据4、5的三性不予认可，截图不完整，没有被告名称，不能证明是属于被告的销售记录，也不能证明被告对涉案商标享有在先使用权；

对证据6真实性认可，不认可证明目的，“MERCURIAL”中文翻译为“善变的、活泼的、水银的”，从名称上看与本案没有任何关联性，且申请注册日期晚于涉案商标；

对证据7，真实性予以认可，该申请仅是一个程序行为，并不产生实际无效的效果，不影响涉案商标的持续和有效性。

对于被告庭后补充提交的证据，原告认为已经超出法庭指定的举证期限，不具有合法性，原告不再补充质证。

对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提交的第一组、第三组证据真实、合法，且与本案有关，本院予以采信；

第二组证据，与本案无关，无法证明涉案商标的知名度及原告产生的损失，本院不予采信。

对证明书（2019）余字1188号，可以证明原告主体资格，本院予以采信；

“刺客”商标状态查询结果，对其真实性予以采信，对其证明力将综合全案证据予以认定；

被告提交的证据：对第一组证据，对其真实性予以认可，对其证明力将综合全案证据予以认定；

第二组、第三组证据，耐克刺客足球鞋文章，销售情况截图，耐克刺客足球鞋文章的真实性无法核对，本院不予采信；

对于（京东）销售情况截图，经本院核实，对其真实性予以认可，对其证明力将综合全案证据予以认定；

第四组证据，MERCURIAL商标注册信息，与本案无关，本院不予采信。

第五组证据，涉案商标无效流程表，系打印件，无法核对真实性，本院不予采信。

对杂志宣传资料、时间戳证书、购销协议的真实性予以认可，对其证明力将综合全案证据予以认定。

根据上述认定的证据及当事人在庭审中的陈述,本院认定事实如下:2016年9月28日,狮子山(香港)实业有限公司经国家商标局核准注册取得第17609103号“刺客”注册商标,核定使用商品为第25类,包括服装;婴儿全套衣；

鞋等,有效期至2026年9月27日。

2016年9月28日,狮子山(香港)实业有限公司与原告花亦浓公司签订《商标授权使用合同》,许可原告在商标有效期内在中国大陆地区排他使用第17609103号注册商标。

2018年8月17日，狮子山(香港)实业有限公司授权原告为第17609103号商标在中国大陆地区的唯一总代理商,可进行生产、销售、委托他人经销及进行商标维权打假、提起诉讼、收取执行款等。

2018年12月10日,花亦浓公司委托代理人陈曦向广东省广州市海珠公证处就其上网浏览、截屏打印相关网页申请保全证据公证。

当日,陈曦在公证员和公证处工作人员的监督下,使用公证处电脑在网络页面地址栏中输入www.suning.com,点击进入“长沙潮流运动耐克阿迪专营店”店铺,在该店铺内搜索“刺客”,显示共四个商品链接,其中商品名称为“NikeMercurialCR7AG刺客C罗专属高邦足球鞋903602-373”显示售价479元;商品名称为“耐克NikeMercurialCR7C罗刺客AG足球鞋852527-001”显示售价459元；

商品名称为“Nike耐克MercurialX刺客TF碎钉人草足球鞋831975-606”显示售价555元；

商品名称为“NikeKobeADNXT科比12精英刺客篮球鞋882049-007”显示售价1139元；

后陈曦查看该店铺的工商执照,显示被告鹤舞道勤公司的营业执照。

2019年1月15日,该公证处就上述过程出具(2019)粤广海珠第1426号公证书。

另查明,鹤舞道勤公司于2011年8月19日成立，经营范围包括服装、文体用品、体育用品、鞋帽等。

2018年11月10日，鹤舞道勤公司（乙方）与湖南滔搏商贸有限公司（甲方）签署《购销合同书》，合同载明：“甲方同意接受乙方作为（耐克，耐克生活，阿迪达斯，阿迪达斯休闲，三叶草）品牌系列产品特约销售商，并不表示乙方为甲方授权的在某一地区的唯一的销售商。

”合同有效期自2018年11月10日至2019年11月9日。

湖南滔搏商贸有限公司系经过耐克体育（中国）有限公司（以下简称耐克公司）授权的合法经销商。

《SIZE》杂志2018年3月刊载明：“全新的NikeMercurial360采用了简洁的外观设计，前足和脚内侧带有耐克Swoosh标识，后跟处则是惹眼的字母‘M’,象征着刺客系列的英文名‘Mercurial’。

穿着刺客球鞋的球员们都以速度见长，当他们从防守球员身边呼啸而过之后，‘M’是后卫们看到的最后一件东西。

”“最新的刺客系列球鞋距离最早的版本已经过去了20年，在过去的20年里，刺客的设计理念一直在延续”。

《SIZE》杂志2018年8月刊载明：“在刺客战靴迎来二十周年纪念之际，刺客家族的两大战靴Mercurialsuperfly6Elite以及MercurialVapor12Elite绝对是绿茵战靴的超级明星，它们组成的刺客阵营也是本届世界杯进球榜当之无愧的霸主。

”“本届世界杯赛场上战靴方面最大赢家莫过于NikeMercurial大家族，多为顶级攻击手都选择穿着该系列战靴，总进球数65球使得‘刺客’战靴远高于其他球鞋”。

被告提交的销售记录显示：被告在京东平台开设的“长沙道勤运动”店铺，已于2013年起销售耐克系列足球鞋、篮球鞋，并在商品名称上标注“刺客”字样。

本案主要争议焦点为：一、被告使用“刺客”标识是否属于商标性使用；

二、被告主张的在先使用抗辩是否成立；

三、被告所主张的耐克刺客系列驰名商标是否成立。

关于焦点一，本院认为，花亦浓公司依据与狮子山(香港)实业有限公司签订的授权合同，获得了排他性使用涉案商标的权利，在涉案注册商标有效保护期内，原告可以自己的名义提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据(2019)粤广海珠第1426号公证书，鹤舞道勤公司销售商品时使用了“刺客”标识，上述标识与第17609103号注册商标比对，两者在视觉上基本无差别，故两者构成相同。

且被控侵权商品与第17609103号注册商标核定使用的商品属于同一种类商品。

又根据《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，原告仅主张被告在涉案店铺的四款涉案商品名称链接中使用“刺客”标识的行为构成侵权。

本院认为，被告在商品名称栏使用涉案的“刺客”标识，其使用目的在于引导当事人进行商品选择，有识别商品来源的作用，应认定为商标性使用。

关于焦点二，被告辩称对“刺客”标识享有在先使用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，本院认为，商标在先使用权的构成条件主要有以下几个方面：1、先于商标注册人有实际使用的事实；

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；

3、在先使用商标具有一定影响。

本案中，根据被告提供的销售记录，被告早在2013年开始在京东平台上的“长沙道勤运动”店铺销售耐克系列球鞋，并在商品名称栏标注“刺客”字样。

结合被告提交的《SIZE》杂志的相关记载，可以认定，至少在2013年被告就已经在生产经营中使用“刺客”标识，且在使用过程中产生了一定知名度。

而涉案商标于2016年9月28日才获得注册，故被告使用“刺客”标识先于原告使用“刺客”文字商标，对“刺客”标识的使用无主观侵权恶意，故被告提出在先使用的抗辩主张成立，本院予以支持。

《商标法》第五十九条第三款虽然对在先使用的未注册商标的保护作出了规定，但同时也对在先使用人的权利进行了明确的限制，即在先使用人只能在原使用范围内继续使用。

本案中，被告已经提供证据证明其原来在线上网店销售耐克球鞋（包括足球鞋、篮球鞋）时在商品名称上使用“刺客”标识，现被告在涉案线上网店“长沙潮流运动耐克阿迪专营店”的耐克球鞋（包括足球鞋、篮球鞋）商品名称栏继续使用“刺客”标识，没有超出原有使用范围。

综上，被告的行为不构成侵权，无需承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

原告的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。

关于焦点三，本院认为，个案诉讼中驰名商标的认定遵从按需认定原则。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款、第二款规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。

认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行。

由此规定说明，只有在当事人提出请求且根据案情需要人民法院才依照法律规定做出认定。

本院认为，被告主张的商标不涉及跨类保护问题，本案中无需对该商标是否驰名做出认定。

故对被告的该项主张不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款、第二款之规定，判决如下：驳回原告广州市花亦浓贸易有限公司全部诉讼请求。

案件受理费1425元，由原告广州市花亦浓贸易有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　杨文滔人民陪审员　　孟繁英人民陪审员　　杨昌新二〇一九年十二月十二日法官助理何叶书记员李峻屹附相关法律条文：一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。

当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。

提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。