辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1131号上诉人（原审原告）：大连正豪科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾街道大房身村。

法定代表人：姜正强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚旸，辽宁千江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙华琛，辽宁文柳山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大连厚基建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道241号1单元5层3号。

法定代表人：李华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王修江，山东鼎洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊胜枚，山东鼎洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈浩，高朋（上海）律师事务所律师。

上诉人大连正豪科技发展有限公司（以下简称正豪公司）、上诉人大连厚基建筑安装工程有限公司（以下简称厚基公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）侵害发明专利权纠纷一案，均不服辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民初285号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

正豪公司的法定代表人姜正强、委托诉讼代理人姚旸、孙华琛，厚基公司的委托诉讼代理人王修江、樊胜枚，南通二建的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

正豪公司上诉请求撤销一审判决第三、四项，将本案发回一审法院重审或依法改判厚基公司、南通二建赔偿正豪公司经济损失80万元。

事实与理由：1.南通二建的合法来源抗辩不能成立。

（1）南通二建应当知道案涉蜂巢芯系侵权产品。

第一，正豪公司与南通二建曾就采购蜂巢芯事宜有过前期洽谈，南通二建明知该产品系专利产品，且正豪公司在大连地区享有排他的专利实施权，但由于厚基公司的介入，双方未能达成采购协议；

第二，在南通公司购买厚基公司生产的侵权产品用于建设工程时，正豪公司向南通二建发出过律师函要求停止侵权；

第三，另案中，一审法院对侵权产品进行证据保全时也告知南通二建该产品系侵权产品；

第四，南通二建与厚基公司签订的《（蜂巢芯）购销合同》第二条第二款规定，厚基公司应向南通二建提供蜂巢芯的专利权证书，在厚基公司不能提供专利证书的情况下，南通二建作为专业的施工单位，应当知道其购买的蜂巢芯系专利侵权产品。

（2）南通二建未提供证据证明其采购侵权产品符合交易习惯，即来源合法。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，“对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”即南通二建应当对“符合交易习惯”负有举证责任，但南通二建未能提供相应证据。

相反，在正豪公司和一审法院要求南通二建提供购销合同的情况下，南通二建将其与厚基公司签订的《（蜂巢芯）购销合同》的数量和单价进行了恶意遮挡，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。

故可以认定南通二建未通过正常的商业方式取得侵权产品。

（3）南通二建的侵权行为系销售侵权产品，而非使用侵权产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；

销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”。

本案中，案涉侵权产品系南通二建承建的建设工程中的建筑构件，南通二建作为承包人，向发包人交付建筑物，收取工程款，系销售行为，且该工程款中包含了侵权产品的价值，故应当认定南通二建的侵权行为系销售侵权产品，而非一审法院认定的使用侵权产品。

南通二建应当就其销售侵权产品的行为承担专利侵权责任。

2.南通二建因侵权所获得的利益可以计算出来，应当以此作为南通二建应当承担侵权责任的赔偿标准。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定，“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

”本案中，南通二建应当提供经案涉建设工程发、承包人共同确认的投标报价书或预算书、决算书，以计算全部侵权产品的销售对价，核减购买成本后能够得出南通二建因侵权所得利益。

一审法院判决南通二建不承担赔偿责任，没有事实和法律依据。

3.南通二建为节省建设工程的成本，明知系侵犯产品而购买，系恶意侵权，不予惩戒不足以维护合法、公平的市场秩序。

案涉工程在规划设计时，为了提高建筑的坚固性和抗震能力就作出了相应的设计要求，即使用蜂巢芯产品。

但南通二建与正豪公司洽谈后，未购买享有专利权的蜂巢芯，而是以更低的价格向厚基公司购买了专利侵权产品，达到降低建设成本的目的，向发包人赚取了中间的差价，其侵权行为具有明显的恶意。

在此种情况下，若判决其不承担赔偿责任，不仅不符合公平正义、诚实守信的基本原则，使得侵权人未得到应有的惩罚，挫伤了专利权的司法保护，更不利于党和政府关于“高度重视知识产权保护，促营商环境更优”的经济发展方针的落实。

为维护正豪公司的合法权益和良性的市场秩序，请求判决南通二建承担应有的赔偿责任。

综上，结合正豪公司的上诉事实和理由，可以认定一审法院有三方面认定事实不清，一是南通二建的侵权行为的性质是销售还是使用问题；

二是认定两个侵权主体的侵权赔偿数额的计算依据不足；

三是本案的判决结果与案涉工程的发包方有法律上的利害，发包方应当作为第三人参加诉讼，即原判决遗漏当事人，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第四项规定，应当发回重审。

3.正豪公司的经济损失远远超过80万元。

（1）涉案项目须使用被控侵权产品5万块，按每块利润45元计算，厚基公司、南通二建获利在200万元以上，但正豪公司仅主张80万元，应当予以支持。

（2）根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人己经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”的规定，在正豪公司已就侵权人所获利益的初步证据《购销合同》举证的情况下，而其他直接证据如完整的《购销合同》、账簿、资料等均由厚基公司、南通二建掌握，一审法院责令其提供而不提供的情况下，法院应当按照正豪公司的主张认定损失，即认定赔偿经济损失的数额80万元。

厚基公司辩称，关于南通二建合法来源问题，厚基公司和南通二建的购销是正当合法的，双方通过正常的采购程序，签订了正式合同，符合当地的交易习惯。

厚基公司的产品不属于侵权产品，因为产品是否侵犯专利权要最终经过司法认定，未经司法认定不能断然认定销售的产品就是侵权产品。

关于赔偿数额问题，南通二建依据合议庭要求已经提供了涉案的采购合同，正豪公司没有提供涉案产品的成本核算，所以无法计算出所谓正常的利润。

关于南通二建恶意侵权问题，南通二建和厚基公司的采购行为是合理合法的，南通二建作为建筑商在采购产品时自然要进行市场的合理询价，所以在市场中和厚基公司达成了合意，这是市场经济的体现，且南通二建使用这个产品，非销售这个产品，用于楼板制作，这是建筑工程不可分割的一部分，南通二建承揽该工程，非销售该工程。

正豪公司将承揽工程的临时行为说成了销售行为，法理不通。

南通二建参与市场询价而购买价格适当的产品是自己正常自主的经营行为，不存在任何恶意，且南通二建使用该产品非知道该产品一定是侵权产品，所以正豪公司的该理由不成立。

南通二建辩称，首先，南通二建未收到过正豪公司的律师函，不知道该产品是未经专利权人许可而制造的侵权产品。

正豪公司从未与南通二建进行洽商，一审法院在另案保全时也仅仅是根据证据保全的要求保全了相应的产品，正豪公司称一审法院在保全时就告知南通二建产品是侵权产品明显不符合常理，在案件未经审判的情况下，法院直接告知案件所涉的产品是侵权产品不符合正常逻辑。

其次，南通二建通过合法的进货渠道以合理的市场价格进行采购，并基本已经支付了全部货款，不具备正豪公司所称的主观恶意侵权，具有合法来源。

在一审时法院已经对于南通二建与厚基公司的相关购销合同进行了质证，所以南通二建没有义务进一步提供。

再次，南通二建作为施工单位，并没有义务也没有能力对项目工地所使用的所有材料是否构成专利侵权进行实质性审查，第一南通二建不具备相应的识别能力，南通二建非蜂巢芯的制作、生产、销售单位，其作为施工单位仅需要识别该产品的质量是否符合施工要求，第二南通二建也不具备相应的识别可能性，案涉产品是否侵权目前还存有争议，南通二建作为产品的使用方并非专业的专利机构，如要求南通二建对于所有工地项目使用的材料都进行专利侵权识别，明显不合理。

正豪公司称南通二建是销售行为的主张无法律依据，南通二建与厚基公司的买卖合同中，南通二建明显是产品的使用方。

南通二建并非以不合理的低价采购，南通二建进行相应的采购时进行过相应的市场询价并选择价格稍低的供应商进行供应，也是正常的经营行为。

正豪公司以南通二建报价单结算书减去采购价的方式来计算所得利益无法律依据，即便南通二建的使用行为构成侵权，那也应当是以南通二建在本次采购中以不合理低价所得的利益来计算，而在本案中南通二建未获得任何利益。

正豪公司要求南通二建与厚基公司承担连带责任无法律依据。

厚基公司上诉请求撤销一审判决，驳回正豪公司的全部诉讼请求。

事实与理由：1.一审程序不合法。

正豪公司在开庭时才明确其专利在本案中要求保护的范围，即权利要求1、6、9。

厚基公司要求一审合议庭给予答辩期，一审合议庭以“该案在2017年1月已起诉过，庭审时原告已经明确过他们的保护范围，权利要求1、6、9、18，当时你们也进行了答辩，本次他们放弃了从属权利要求18，实际他们没有扩大自己的权利要求保护范围，对你们来说也没有侵犯合法权益的地方，根据专利法司法解释二，是要求原告在法庭辩论终结前，明确权利要求保护范围，现在在法庭调查阶段已经明确了，且上次你们也知晓了，这不属于变更或增加诉讼请求”为由没有给厚基公司适当的答辩期和举证期限，不符合法律规定。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第三十一条规定，权利要求保护范围应当在起诉立案时明确，而不是如一审合议庭解释的，在法庭辩论终结前明确都可以。

即便正豪公司曾就涉案专利起诉过，但正豪公司放弃了曾经主张的从属权利要求18，相当于扩大了要求保护的范围，属于增加或变更诉讼请求。

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、第三十五条第二款及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼证据的若干规定〉中关于举证期限规定的通知》第七条之规定，对正豪公司增加或变更的诉讼请求，应给予厚基公司答辩期和举证期限。

2.一审判决超出正豪公司的诉讼请求范围。

正豪公司于2017年5月提起本案诉讼，但其诉讼请求与事实和理由部分没有明确侵权行为的发生时间和发生地点，因此其诉讼请求缺乏基本的事实基础。

从正豪公司提交的证据以及开庭情况都表明，其是就厚基公司2017年的侵权行为提起本案诉讼，但没有提交证据证明厚基公司继2016年10月19日一审法院保全后或者一审法院（2016）辽02民初405号案件后，仍在生产、销售、许诺销售侵权产品。

而一审判决中“本案侵权行为发生在2016年，案涉42万元专利许可使用费包括6项专利的许可使用费。

”在正豪公司诉讼请求缺乏基本事实基础的情况下，一审法院不能因厚基公司的侵权行为发生在2016年而自作主张认为其诉讼请求是依据厚基公司2016年的侵权行为提出。

因此一审判决超出正豪公司的诉讼请求范围。

3.一审判决认定事实错误，适用法律错误。

（1）正豪公司提交的证据无法构成完整的证据链，支持其诉讼请求。

正豪公司提交的证据不足以证明其在2017年实际享有邱则有公司许可的专利使用权，并因获得专利许可而发生了损失。

（2）被控侵权产品的技术特征没有落入正豪公司专利权权利要求1、6、9的保护范围。

①被控侵权产品中没有涉案专利权利要求1中的必要技术特征叠合层，被控侵权产品“C空腔模壳构件的上板中叠合有叠合层”，并不是涉案专利权利要求1中的必要技术特征叠合层，实际是产品加工过程中最后一道工序中必须使用的模板，在空腔模壳构件里先放入模板，再加工开口面，不仅降低了生产难度，也是本技术领域里惯常的工艺做法，是本领域技术人员不经过创造性劳动，就能联想到的技术方案。

因此被控侵权产品中的模板与涉案专利权利要求1中必要技术叠合层，既不相同也不等同。

涉案专利权利要求1中的必要技术特征叠合层含义不明确，无法得出被控侵权产品落入涉案专利保护范围的结论。

根据涉案专利说明书的记载，不能得知叠合层的具体含义。

尽管说明书描述了叠合层的效果和功能，但是如果将能够实现该效果和功能的所有模板，均认定为叠合层，显然范围过于宽泛，且缺乏事实和法律依据。

只有涉案专利文件对叠合层如何实现该功能和效果进行了清楚、明确的描述，才能确定叠合层的含义，进而确定涉案专利的保护范围。

涉案专利权利要求1中的叠合层，含义不明确，说明其保护范围不能准确确定，从而无法得出被控侵权产品落入涉案专利保护范围的结论。

②被控侵权产品中的阴角其实是公知常识倒角。

4.即便一审法院认定被控侵权产品落入了涉案专利权利要求1、6、9的保护范围，但认定40万元的赔偿数额过大。

正豪公司缴纳的专利实施许可费42万元，不管是其所述的包括2016年的3项专利和2017年的2项专利的许可使用费，还是如一审判决认定的6项专利的许可使用费，其中一项专利的许可费仅几万元。

一审法院根据专利实施许可费酌定赔偿数额。

明显数额太大，有失公平。

5.厚基公司完全可以利用其他现有技术完成被控侵权产品的生产，如ZL03143757.5专利。

庭审中，厚基公司放弃该ZL03143757.5专利的现有技术抗辩。

正豪公司辩称，1.一审程序合法。

（1）正豪公司在一审庭审过程中明确了权利要求，符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，正豪公司对于权利要求的明确系对案件事实的进一步明确，不属于变更诉讼请求，一审法院未给予厚基公司15天答辩期不违反法定程序。

（2）厚基公司在庭审过程中未要求继续举证，在庭审后也未要求继续举证，故一审法院未另行指定举证期限不违反法定程序，也未影响其实体权利。

况且如果厚基公司确实没有侵权故意，在举证期限内就应当举证证明其依据的技术方案，其依据的技术方案应当是明确的，而不是庭后继续收集、拼凑所谓的“现有技术”。

（3）正豪公司已经就案涉专利权提起过诉讼，也明确了权利要求，其中包含本案要求的权利要求，厚基公司已经进行过答辩，其再次要求答辩期系有意拖延，浪费司法资源，一审法院未予准许不违反法律规定。

2.厚基公司和南通二建均存在专利侵权行为，应当承担侵权责任。

厚基公司称一审判决超出了诉请范围没有事实依据。

正豪公司于2016年在南通二建的施工现场保全了侵权产品，通过一审查明的事实和厚基公司与南通二建的买卖合同，可以证明案涉侵权产品是由厚基公司生产并卖给南通二建，南通二建使用案涉侵权产品进行建筑经营，并获取工程款，工程款中含侵权产品的价格。

故二者均存在侵权行为，且厚基公司的行为性质系生产、销售侵权产品，南通二建的行为性质为销售侵权产品，二者均应当承担相应的侵权责任。

至于厚基公司以正豪公司未提供证据证明侵权行为持续存在为由，否认其侵权行为，没有事实依据。

正豪公司提供的证据已经能够证明厚基公司和南通二建存在侵权行为，在此基础上，如果二者认为其未继续生产、销售侵权产品，应当由厚基公司和南通二建举证证明此后双方已经停止侵权，但即便如此，也不能否认双方已经存在的侵权行为和侵权责任。

3.正豪公司系案涉专利权的排他被许可人，在专利权人邱则有公司明确表示不起诉的情况下，正豪公司是适格的诉讼主体，是专利权权利人，其诉请的损害赔偿是基于厚基公司和南通二建自2016年开始的侵权行为，而不是基于正豪公司在2017年是否获得专利许可，况且2017年正豪公司与邱则有公司签订了《专利实施许可合同》，该合同合法有效，双方也实际履行了合同，合同上是否加盖邱则有个人的私章不影响合同效力，故即便在2017年，正豪公司也是合法的权利人，有权要求厚基公司和南通二建停止侵权、赔偿损失。

4.被控侵权产品落入正豪公司专利权利要求1、6、9的保护范围，厚基公司和南通二建构成专利侵权。

（1）叠合层与模板不同，模板是独立构件，混凝土凝固后应拆卸，并重复利用，而叠合层是空腔膜壳的一部分，不可拆卸；

模板是混凝土浇筑成形的模壳和支架，起临时性支护作用，而叠合层的作用是降低生产难度，提高空腔膜壳的抗冲击破坏能力。

一审中，比对了被控侵权产品和权利人主张的权利要求所记载的技术特征，被控侵权产品的技术特征“空腔膜壳构件的上板中叠合有叠合层”，而不是模板，与权利要求1的技术特征一致。

至于厚基公司提出的叠合层含义不明确的主张，不符合事实，对该技术特征的认定结合说明书和附图已经明确，而不应当成为厚基公司混淆叠合层和模板的借口。

（2）阴角和倒角是完全不同的两个概念，形态和作用均不相同。

结合附图3，阴角为凹角，在空心楼盖板内部形成相互正交的砼工字肋结构，作用是使空腔膜壳不易脱落、损坏，提升空心楼盖内部承力结构的稳定性。

倒角是平面角，现浇砼浇入倒角，作用是形成现浇砼肋和现浇砼上板的加强结构。

而被控侵权产品中明显设计了阴角，落入了权利要求范围，构成侵权。

5.厚基公司和南通二建的现有技术抗辩不能成立。

（1）根据《专利法》第二十二条的规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

案涉专利的申请日为2003年9月11日，而厚基公司和南通二建一审时提出的现有技术—ＺＬ0114××××.0专利和《技术规程》都不属于申请日以前为公众所知的技术。

包括厚基公司上诉时又寻找的专利号03143757.5专利，公开日为2005年2月16日，也不属于申请日以前为公众所知的技术。

（2）根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

即被诉落入专利权保护范围的全部技术特征应当与一项现有技术方案对比，厚基公司在一、二审中已经提出了三个技术方案，包括本次庭审中又另行提出了一个方案，不符合现有技术的对比方式，其抗辩不能成立。

（3）被诉侵权产品的技术特征与03143757.5号专利权利要求明显不相符。

如被诉侵权产品的技术特征D为“空腔膜壳下部的所有横向拐角处均为阴角”与03143757.5专利权利要求7中“空腔膜壳构件上设有阴角”存在实质性差异。

综合上述三方面，厚基公司和南通二建的现有技术抗辩不能成立。

6.一审法院认定的赔偿数额过低，既不能填补正豪公司的损失，也不足以体现厚基公司和南通二建的侵权所得。

（1）厚基公司和南通二建故意遮挡被控侵权产品的单价和数量，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

本案中，正豪公司已经提供了初步证据，证明厚基公司侵权所得二百余万元，而正豪公司只主张其中的80万元，既然厚基公司和南通二建故意遮挡合同单价和数量，则应按正豪公司的主张和提供的证据认定厚基公司的侵权所得。

（2）根据《专利法》第六十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，专利侵权损害赔偿额的计算方法有以下四种：以专利权人因被侵权所受到的实际经济损失作为损失赔偿额；

以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失额；

在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照专利许可使用费的合理倍数确定；

没有专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理的，在人民币5O00元以上30万元以下，最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。

该四种赔偿额计算方法的选择和适用顺序上，前两种方法应优先考虑，并且可由权利人根据情况享有选择权。

当前两种方法都不能确定时，才可以采用第三种方法。

也即一审法院判决参照专利许可使用费的倍数赔偿既不合法也不合理。

综合上述两方面，一审法院认定的赔偿数额过低，而非厚基公司所称的“赔偿数额过大”。

南通二建述称，同意厚基公司的上诉请求。

正豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令厚基公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

2.判令南通二建立即停止使用侵权产品；

3.判令厚基公司、南通二建共同赔偿正豪公司经济损失80万元。

一审法院审理查明，国家知识产权局于2009年2月4日授予案外人邱则有“一种空腔模壳构件”发明专利，专利号为ＺＬ0315××××.8，专利申请日：2003年9月11日，该专利现处于有效期。

2010年10月12日，国家知识产权局发文通知，专利权人从邱则有变更为邱则有公司。

该发明专利处于有效期内。

2016年1月1日，正豪公司与邱则有公司签署《技术转让（专利实施许可）合同》；

2016年7月1日，邱则有公司出具给正豪公司《专利实施许可及诉讼维权授权说明》，通过《技术转让（专利实施许可）合同》和《专利实施许可及诉讼维权授权说明》，邱则有公司授予正豪公司在大连市所辖区域包括案涉专利权的6项专利享有附条件的排他实施许可权，并表示正豪公司已提起的诉讼或者提起行政调处的单位或个人，邱则有公司不以同样的事实和理由另行提起诉讼。

专利许可使用费为每年度使用费，数额为42万元整。

正豪公司于2016年6月29日、8月29日分两次支付给邱则有公司共计42万元专利实施许可费。

2017年1月1日，正豪公司与邱则有公司签署《技术转让（专利实施许可）合同》；

2017年4月14日，邱则有公司出具给正豪公司《专利实施许可及诉讼维权授权说明》，根据2017年1月1日签订的《技术转让（专利实施许可）合同》和《专利实施许可及维权授权说明》，邱则有公司继续授予正豪公司在大连市所辖区域包括案涉专利权享有附条件的排他实施许可权，授权正豪公司继续以自己的名义全权处理位于大连市沙河口区交汇处的“星海湾金融商务区XH-3-AB地块项目”建设工程涉嫌侵权的有关事宜，可针对各涉嫌侵权单位（包括建设方，施工方、芯模产品提供方等）向法院提起诉讼或者向知识产权局提起行政调处等；

同时约定，邱则有公司对正豪公司的维权期限续期延长为在2017年度许可合同期限内提起，直至提起维权的案件最终处理完毕为止。

正豪公司已提起的诉讼或者提起行政调处的单位或个人，邱则有公司不以同样的事实和理由另行提起诉讼。

正豪公司作为原告向一审法院起诉南通二建的（2016）辽02民初405号案件中，经正豪公司申请，一审法院于2016年10月29日对南通二建在“星海湾金融商务区XH-3-AB地块项目”建设中使用的空腔模壳构件产品进行了证据保全，提取空腔模壳构件产品一个。

南通二建该地块的项目经理赵圣石向一审法院提供南通二建与厚基公司就空腔模壳构件签订的（蜂巢芯）《购销合同》，并对合同记载的产品数量、单价等进行了遮挡，该合同显示南通二建向厚基公司购买不同型号的蜂巢芯（案涉被控侵权产品），在星海湾金融商务区XH-3-AB地块项目进行使用。

一审庭审中，正豪公司明确表示以案涉专利权利要求1、6、9作为保护范围。

权利要求1记载的内容为：一种空腔模壳构件，包括上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3），上板（1）周围侧壁（2）、下底（3）围成多面体空腔模壳构件，其特征在于空腔模壳构件的下底部的至少一个横向拐角处为阴角（4），空腔模壳构件的上板（1）或周围侧壁（2）或下底（3）或阴角（4）的至少一个中叠合有叠合层（6）。

权利要求6记载的内容为：根据权利要求1所述的一种空腔模壳构件，其特征在于空腔模壳构件的下部的所有横向拐角处均为阴角（4）。

权利要求9记载的内容为：根据权利要求1所述的一种空腔模壳构件，其特征在于所述的上板（1）、周围侧壁（2）或下底（3）的至少一个中含有增强物（8）。

权利要求1、6、9的技术特征可划分为5项：1.上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3），上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3）围成多面体空腔模壳构件；

2.空腔模壳构件的下底部的至少一个横向拐角处为阴角（4）；

3.空腔模壳构件的上板（1）或周围侧壁（2）或下底（3）或阴角（4）的至少一个中叠合有叠合层（6）；

4.空腔模壳构件的下部的所有横向拐角处均为阴角（4）；

5.上板（1）、周围侧壁（2）或下底（3）的至少一个中含有增强物（8）。

一审庭审中，一审法院组织双方当事人对案涉专利权利要求1、6、9记载的全部技术特征与被控侵权产品的技术方案进行比对，在对空腔模壳构件产品进行破拆后，取得勘察照片5张。

结合上述证据、庭审陈述及勘察照片，被控侵权产品的技术特征包括：A.上板、周围侧壁、下底，上板、周围侧壁、下底围成多面体空腔模壳构件。

B.空腔模壳构件的下底部横向拐角处有阴角。

C.空腔模壳构件的上板中叠合有叠合层。

D.空腔模壳构件下部的所有横向拐角处均有阴角。

E.空腔模壳构件上板、周围侧壁有增强物。

2004年4月28日，国家知识产权局授予案外人邱则有“一种现浇钢筋砼楼板用空腔结构膜壳”发明专利，专利号ＺＬ0114××××.0。

该专利摘要记载：一种现浇钢筋砼楼板用空腔结构模壳，它由上底、下底及侧壁构成，四周的侧壁与上底、下底构成全封闭空腔型多面体结构，其特征在于上底和侧壁为连结在一起的一次成型的整体盆状模板，下底为结构底板，盆状模板与结构底板连结形成封闭的整体空腔的多面体结构；

其中，结构底板的板厚大于盆状模板的壁厚，结构底板内有钢筋、钢筋网、钢丝网或预应力钢筋或两种以上组合，盆状模板内有芳纶玻璃纤维网布、纤维布、纤维网格布、钢丝网、纤维丝无纺布或纤维束或两种以上的组合。

该专利于2014年9月29日被国家知识产权局专利复审委员会第23905号无效宣告请求审查决定书，宣告专利权全部无效。

《现浇混凝土空心楼盖结构技术规程》CECS175:2004一书中，第50页3.3.1记载：……箱体的棱边宜作倒角处理，以便于混凝土浇筑，并避免应力集中引起裂缝。

本案诉讼中，厚基公司将上述被宣告无效的专利和公知常识的《技术规程》的相关部分作为现有技术进行抗辩。

一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、厚基公司关于现有技术抗辩的主张是否成立？

二、被控侵权产品技术方案是否落入正豪公司主张的案涉专利的权利保护范围？

三、如被诉侵权产品构成侵权，厚基公司、南通二建是否应承担共同赔偿责任以及赔偿数额如何确定？

关于第一个争议焦点问题。

审查现有技术抗辩成立，比较的方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比。

厚基公司辩称其产品实施的技术均属于公开资料——已被宣告无效的ＺＬ0114××××.0专利以及公知常识《技术规程》一书的部分内容，厚基公司认为这足可以认定案涉被控侵权产品的技术特征与现有技术或者相同或者没有实质性差异。

一审法院认为，从技术特征的比对中可以看出，被控侵权产品实施的技术包括空腔模壳构件的上板中叠合有叠合层以及空腔模壳构件下底部的所有横向拐角处均有阴角。

已被宣告无效的ＺＬ0114××××.0专利以及《技术规程》中厚基公司提出的部分，均没有对上板中叠合有叠合层以及空腔模壳构件下底部的所有横向拐角处均有阴角进行表述。

以上说明案涉被控侵权产品的技术特征与厚基公司所主张的现有技术不相同、存在实质性差异。

厚基公司所述的被控侵权产品没有叠合层的辩称与事实不符，厚基公司认为《技术规程》中记载的倒角就是案涉专利权利要求中记载的阴角，但厚基公司没有提供专业技术领域书籍对其阐述的倒角就是阴角的问题进行说明，或提供其他证据加以证明说明。

厚基公司没有证据证明上述两项技术属于该技术领域工人熟知的简单常识。

故，被控侵权产品的全部技术特征与厚基公司主张的现有技术中的相应技术特征有实质性差异，所以，被控侵权产品实施的技术不属于现有技术。

厚基公司主张被控侵权产品是依据现有技术生产的抗辩缺乏证据支持，现有技术抗辩不成立。

关于第二个争议焦点问题。

被控侵权产品的技术特征包括：A.上板、周围侧壁、下底，上板、周围侧壁、下底围成多面体空腔模壳构件。

B.空腔模壳构件的下底部横向拐角处有阴角。

C.空腔模壳构件的上板中叠合有叠合层。

D.空腔模壳构件下部的所有横向拐角处均有阴角。

E.空腔模壳构件上板、周围侧壁有增强物。

上述A、B、C三项技术特征与案涉专利权利要求1的技术特征完全一致，应认定该三项技术特征与权利要求1记载的技术特征相同；

上述D项技术特征符合权利要求6“空腔模壳构件下部的所有横向拐角处均为阴角”的表述，应认定该技术特征与权利要求6记载的技术特征相同；

上述E项技术特征符合权利要求9“上板、周围侧壁或下底的至少一个中含有增强物”的表述，应认定该技术特征与权利要求9记载的技术特征相同。

综上，被控侵权产品技术方案落入了案涉专利权权利要求1、6、9的保护范围，构成侵权。

关于第三个争议焦点问题。

厚基公司未经许可制造、销售落入本案专利权保护范围的产品，南通二建未经许可使用落入本案专利权保护范围的产品，均实施了侵犯正豪公司对案涉发明专利权的排他实施许可权，依法应承担停止侵害的民事责任。

厚基公司生产制造和销售案涉被控侵权产品，南通二建使用被控侵权产品，二者基于不同的侵权行为，产生不同的法律后果，正豪公司诉请要求厚基公司和南通公司共同赔偿经济损失没有法律依据。

正豪公司诉请要求赔偿经济损失80万元，其依据为厚基公司的获利情况。

正豪公司提供的南通二建与厚基公司签订的（蜂巢芯）《购销合同》中无法看出被控侵权产品的数量、单价等情况，南通二建与厚基公司拒绝提供完整的（蜂巢芯）《购销合同》，权利人的损失或者侵权人获利难以确定。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，本案现有证据不足以确定权利人的损失或者侵权人获得的利益，可以参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

本案侵权行为发生在2016年，案涉42万元专利许可使用费包括6项专利的许可使用费。

综合考虑案涉专利为发明专利、正豪公司享有排他实施许可权、厚基公司是生产制造者及生产制造规模以及拒绝提供完整的《购销合同》等因素，酌定厚基公司赔偿正豪公司经济损失40万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第一款、第二款第二项、第一百七十九条第一款第一项、第八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，判决：一、被告大连厚基建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产制造侵害ＺＬ0315××××.8发明专利权的空腔模壳构件产品；

二、被告江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起，立即停止使用侵害ＺＬ0315××××.8发明专利权的空腔模壳构件产品；

三、被告大连厚基建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告大连正豪科技发展有限公司经济损失40万元；

四、驳回原告大连正豪科技发展有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费11800元，由原告大连正豪科技发展有限公司负担5900元，被告大连厚基建筑安装工程有限公司负担5900元。

厚基公司在本院二审期间，提交ZL02202710.6实用新型专利说明书一份，厚基公司认为该专利权利要求1相对于被控侵权产品的A、C等同，权利要求2相对于被控侵权产品的E等同，权利要求4与被控侵权产品的B、D等同。

该说明书第12页“本实用新型实施时，先制作轻质材料……”，这其实和被控侵权产品的模板加工工艺是相同的，在加工被控侵权产品上板时，先在已经加工好的五面体的上面放上模板，然后在模板的表面涂抹水泥砂浆，就是说被控侵权产品的上板是加工过程中预制的上顶板的模板与上顶板的结合层，并非涉案发明专利的技术特征叠合有叠合层。

这种加工工艺是必然的，且所用的模板没有办法取出，也没有必要取出。

关于增强物，为了使模壳达到最起码的强度，在模壳里添加增强物属于公知常识，就像农村以前用土坯盖房子一样，在土坯里放上稻草等增强物，使土坯达到最起码的强度。

权利要求2中记载下底内有增强物，通过这一个公开的技术特征，本领域的技术人员可以不通过创造性劳动就可以想到将上板、周围侧壁都添加增强物，实际上模壳的四壁和上下顶板必须有增强物，这也是公知常识。

关于阴角，阴角其实就是凹角，只不过阴角和阳角是工程上的称呼，在生活中就叫凹角或凸角，没有断续、连续这种说法。

只是阴角和凹角的形状可能会产生一些不同。

对比文件实用新型专利说明书的附图9的标注10就是阴角。

在预制的混凝土构件中，在外表面形成阴角和阳角也是公知常识，是有利于预制构件与现浇混凝土更好的结合，增强构筑物的强度的目的。

该证据证明被控侵权产品的技术特征与现有技术的相应的技术特征等同。

正豪公司质证意见，1.二者是完全不同的两种产品，ZL02202710.6是一种“结构膜壳”；

被控侵权产品是一种“空腔膜壳构件”。

2.二者的技术特征均不同。

（1）ZL02202710.6权利要求1与被控侵权产品的技术特征A、C不同：ZL02202710.6权利要求1，明确为“一种结构膜壳”，特征在于“膜壳内裹含有轻质材料，轻质材料为……”。

被控侵权产品的技术特征A，明确为“一种空腔膜壳构件”，“上板、周围侧壁、下板围成多面体空腔膜壳构件”；

C，“空腔膜壳构件的上板中叠合有叠合层”。

二者的本质不同在于，ZL02202710.6是实心的，且实心部分为“轻质材料”；

而被控侵权产品为空心的，同时上板有叠合层。

（2）ZL02202710.6权利要求2与被控侵权产品的技术特征E不同：ZL02202710.6权利要求2的特征在于“膜壳的下底比四周侧面及上底的壁要厚，且下底内有增强物，……”；

被控侵权产品的技术特征E为“空腔膜壳构件上板、周围侧壁有增强物”。

二者的本质不同在于，ZL02202710.6描述的是“下底”的特征，且下底有两个特征“（比其他部位）厚”、“内有增强物”；

而被控侵权产品描述的是“空腔膜壳构件上板、周围侧壁”的特征，即“有增强物”。

（3）ZL02202710.6权利要求4与被控侵权产品的技术特征B、D不同：ZL02202710.6权利要求4的技术特征为“下底从四周侧面向内凹缩成凹角”；

被控侵权产品的技术特征B为“下底部横向拐角处有阴角”，技术特征D为“下底部所有横向拐角处均有阴角”。

二者的本质不同在于，ZL02202710.6的凹角是下底本身小一块，且粘合在轻质材料后与侧壁共同形成的，且下底有露筋；

而被控侵权产品描述的是下底部，也就一个部位，该部位的四个横向拐角为阴角，该阴角的形成可以是下底独立形成的，也可以是侧壁独立形成的，形成方式是在模具中做此设计，故位于下底部的阴角是一个连续无缝的阴角；

凹角和阴角具有本质不同（凹角是在一个平面上凹凸下去的，不管是有角度的，还是弧形的都是凹角，而被控侵权产品4中整个下底都是阴角，阴角是凹进去的必须是连续的，不像凹角可以是局部的，也可以是连续的）。

在权利说明书中下底板本身是凹角，而被控侵权产品技术特征是下底部、或者下底部+侧壁共同形成的阴角。

3.二者的制作工艺不同：ZL02202710.6的制作工艺是在轻质材料（通常为泡沫塑料）的上底和侧壁上涂抹混凝土，形成半包裹实心部件，然后中粘合有露筋的下底板，形成结构膜壳。

被控侵权产品的制作工艺是通过组合模具，人工在模具内涂抹底料，加增强物，再二次布料，制作上顶板，脱模完成。

综合上述三个方面，厚基公司该项现有技术抗辩不成立。

南通二建对厚基公司提交的证据以及证明目的无异议。

本院对该份证据的真实性予以采信，关于证明目的，本院将结合相关证据、事实予以认定。

南通二建在本院二审期间，提交《（蜂巢芯）购销合同》原件两份，证明其系通过合法进货渠道以合理价格采购案涉被控侵权产品，具有合法来源。

正豪公司质证意见，对两份合同的真实性均有异议，其中一份合同与一审法院保全的购销合同是两份不同的合同，该合同首页有骑缝章，而保全合同没有骑缝章。

合同第四条第4项“吴江”与保全合同“吴江”签字明显不同，尾页南通二建的合同专用章明显不同，两份合同的合同专用章编号无法核实，合同章盖的位置不一样。

另一份合同，骑缝章不连续，即合同不完整，不能排除存在补充协议的可能以及双方对关于专利权证明文件审查的相关协议。

鉴于一审中，法院要求南通二建提供与保全的合同相同的合同原件，但其拒绝提交。

时隔一年多的二审中，通过肉眼无法分辨本次提供的合同是否与保全的合同是同一份，也无法判断其遮挡部分是否经篡改。

故申请对保全的合同复印件与本次提供合同是否同一份进行鉴定。

即便该合同原件不是伪造的，根据《民法总则》规定，民事法律行为有效，必须具备双方真实意思表示这一要件，即该合同是否是双方真实意思表示无法确认，且该合同双方是否真实履行也无法确认，需经南通二建及厚基公司提供相应会计账簿原件及相应支付凭证、购货发票以确认双方真实履行情况。

对该合同关联性不予确认，该合同只能证明双方签订过购货合同，但不能证明侵权产品的来源合法。

合同仅仅是双方买卖关系的外在形式，即便买卖侵权产品也可能签订买卖合同。

同时南通二建对来源合法负有举证责任，需证明案涉产品合法销售渠道和通常买卖合同，包括案涉产品价款不低于市场价，但其未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

该市场价指的是大连地区享有专利权产品的平均价格。

为了查明案件事实，正豪公司可以提供2015、2016、2017年同类产品的购销合同，以证明本合同约定的单价远低于市场价。

综上，南通二建提供的该合同无法证明合法来源。

厚基公司对南通二建提交的合同的真实性无异议。

本院对两份《（蜂巢芯）购销合同》审查认为，两份合同内容一致，应属于合同的一式两份，且其中一份合同原件与一审法院另案保全时南通二建提交的合同复印件无不符之处，应系该复印件的原件，故本院对两份《（蜂巢芯）购销合同》的真实性予以确认，对正豪公司提出的鉴定申请不予支持。

关于证据的证明目的，本院将结合其他证据、事实予以认定。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

另查明，南通二建与厚基公司于2016年4月27日签订《（蜂巢芯）购销合同》，约定南通二建因大连市星海湾金融商务区XH-3-AB地块工程施工需要，向厚基公司购买蜂巢芯材料，合同第一条载明了蜂巢芯材料品名、规格型号以及单价。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，现本案的主要争议焦点为：一审程序是否存在违法情形，厚基公司侵权行为是否成立，南通二建合法来源抗辩是否成立，一审确定的赔偿数额是否适当。

关于一审是否应重新给予厚基公司答辩期和举证期限的问题。

本案中，正豪公司诉请判令厚基公司、南通二建停止侵权行为并赔偿经济损失，庭审中正豪公司主张以涉案发明专利权利要求1、6、9作为保护范围，此节不属于增加或变更诉讼请求的情形，故厚基公司以一审法院未重新给予答辩期和举证期限，审判程序不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于一审判决是否超出正豪公司的诉讼请求范围的问题。

正豪公司在本案起诉状中陈述：“原告发现，被告一在没有授权情况下销售侵权产品给被告二，被告二在没有授权情况下使用侵权产品。

”庭审中正豪公司将申请一审法院调取的另案证据保全的被控侵权产品实物、照片、销售合同等作为证据提交。

而另案证据保全时间为2016年10月19日。

上述情况说明正豪公司系依据该发生于2016年的侵权行为而提起的本案诉讼，因此，一审法院围绕正豪公司的该项诉讼请求范围进行审理并作出判决并无不当。

厚基公司提出一审判决超出正豪公司的诉讼请求范围的主张亦不成立，本院不予支持。

关于正豪公司是否在2017年实际享有邱则有公司许可的专利使用权，并因获得专利许可而发生了损失的问题。

正豪公司于一审期间提交的2016年1月1日其与邱则有公司签订的《技术转让（专利实施许可）合同》，以及邱则有公司出具的《专利实施许可及诉讼维权授权说明》、缴费发票，能够证明邱则有公司将包括涉案发明专利在内的3项专利以及与该3项专利可能涉及的3项专利，以排他许可方式许可正豪公司于2016年度使用的事实。

正豪公司于一审期间提交的2017年1月1日与邱则有公司签订《技术转让（专利实施许可）合同》，以及邱则有公司出具的《专利实施许可及维权授权说明》，能够证明邱则有公司将包括涉案发明专利在内的2项专利，以排他许可方式继续许可正豪公司于2017年度使用的事实，该合同及说明上均加盖有邱则有公司的公章，厚基公司以合同上没有邱则有的个人印章，也没有缴费凭证为由，提出不能证明正豪公司在2017年实际享有邱则有公司许可的专利使用权，并因获得专利许可而发生损失的主张没有法律依据，本院不予支持。

关于被控侵权产品是否全部落入涉案发明专利权利要求1、6、9的保护范围问题。

①关于被控侵权产品中是否具有涉案发明专利权利要求1中的必要技术特征叠合层一节，涉案发明专利权利要求1中记载“空腔模壳构件的上板或周围侧壁或下底或阴角中至少一个中叠合有叠合层。

”根据说明书记载，该项技术特征“大幅度降低了空腔模壳构件的生产难度，同时，也大大提高了空腔模壳构件的抗冲击破坏能力，降低了产品的损耗率，提高了空腔模壳构件的生产效率。

”经一审法院组织双方当事人进行技术特征比对，被控侵权产品上板中叠合有叠合层，与涉案发明专利权利要求1中的“空腔模壳构件的上板或周围侧壁或下底或阴角中至少一个中叠合有叠合层”的技术特征相同。

涉案发明专利权利要求1并未对于叠合层是否通过模板方式制作作出限定，因此，模板不是本案技术特征的比对范围，故厚基公司称上板不是叠合层，而是模板，二者技术特征既不相同也不等同的主张没有法律依据。

②关于被控侵权产品中的阴角是否系公知常识倒角一节，厚基公司没有提交专业技术领域方面的书籍说明阴角即倒角。

根据涉案发明专利权利要求1中：“其特征在于空腔模壳构件的下底部的至少一个横向拐角处为阴角”、涉案发明专利权利要求4：“根据权利要求1所述的一种空腔模壳构件，其特征在于在空腔模壳构件的上部的至少一个横向拐角处为倒角”，以及说明书中“由于在空腔模壳构件的下底部的横向拐角处为阴角，在空腔模壳构件应用于现浇砼空心楼盖后，特别是密肋楼盖，其空腔模壳构件之间的现浇砼肋形成了倒T形肋，其横截面形状由矩形变成了倒T形，因而楼盖的力学性能大大改善，可减少现浇砼肋的截面尺寸，减少钢筋及砼用量，降低楼盖成本，同时，因空腔模壳构件下部的阴角提高了空腔模壳构件下部的刚度和强度，且现浇砼能将空腔模壳构件牢牢握裹，使其不易脱落、损坏、产生裂缝”、“本发明的特征还在于在空腔模壳构件的上部的至少一个横向拐角处为倒角。

这样，当空腔模壳构件应用于现浇砼空心楼盖中后，现浇砼浇入上述倒角中，在空心楼盖内部形成了现浇砼肋和现浇砼上板的加强结构，改善了楼盖的力学性能”的内容，说明阴角与倒角的技术手段不同，实现的功能及达到的效果亦不同，故不属于相同或等同的技术特征。

厚基公司提出阴角即倒角的主张依据不足。

关于厚基公司二审中主张的现有技术抗辩是否成立的问题。

厚基公司在二审期间，依据ZL02202710.6实用新型专利提出现有技术抗辩，厚基公司认为被控侵权产品的A、C项技术特征与该专利权利要求1记载的技术特征构成等同，被控侵权产品的E项技术特征与该专利权利要求2记载的技术特征构成等同，被控侵权产品的B、D项技术特征与权利要求4记载的技术特征构成等同。

审查认为，第一，关于被控侵权产品的A、C项技术特征与ZL02202710.6实用新型专利权利要求1记载的相应技术特征是否相同或存在实质性差异一节，ZL02202710.6实用新型专利权利要求1记载：“一种结构模壳，包括模壳，模壳由下底、四周侧面和上底组成，本实用新型的特征在于模壳内裹含有轻质材料，轻质材料为泡沫砼、加气砼、膨胀珍珠岩、膨胀蛭石、泡沫塑料或者轻质木屑块。

”就该项技术特征，说明书中记载：“这样，由于在轻质材料上外裹模壳，因而制作容易，不需要大量模具；

同时，轻质材料外有模壳保护，强度高，不易破损，相对来说，其综合成本也较低，从而克服了现有技术的不足，达到了本实用新型的目的。

……”即模壳内裹含轻质材料（非空腔）系该专利的发明点。

而被控侵权产品A项技术特征为上板、周围侧壁、下底，上板、周围侧壁、下底围成多面体空腔模壳构件。

C项技术特征为空腔模壳构件的上板中叠合有叠合层。

即被控侵权产品上板中叠合有叠合层，内部并无轻质材料，属于空腔模壳，二者采取的技术手段不同，实现的功能和达到的效果不同，亦非本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故二者存在实质性的差异。

第二，关于被控侵权产品的E项技术特征与ZL02202710.6实用新型专利权利要求2记载的相应技术特征是否相同或存在实质性差异一节，ZL02202710.6实用新型专利权利要求2记载：“根据权利要求1所述的一种结构模壳，其特征在于模壳的下底比四周侧面及上底的壁要厚，且在下底内有加强物，加强物为钢筋、预应力钢筋、钢筋网、钢丝网或者它们的组合，或者同时有露筋或露网或者露筋和露网。

”就该项技术特征，说明书记载：“本实用新型的特征还在于模壳的下底比四周侧面及上底的壁要厚，且在下底内有加强物，加强物为钢筋……这样，模壳的强度与刚度进一步提高，搬运、施工更方便。

……”被控侵权产品的E项技术特征为空腔模壳构件的上板、周围侧壁有增强物。

因模壳的上板或周围侧壁或下底含有增强物，能够提高模壳的强度和刚度，在运输、施工等过程中不易破损，即被控侵权产品的E项“上板、周围侧壁有增强物”技术特征与ZL02202710.6实用新型专利权利要求2记载的“下底内有加强物”技术特征相比，只是增强物（加强物）的位置不同，但所采取的技术手段、实现的基本功能及达到的基本效果并无不同，也是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故二者并无实质性的差异。

第三，关于被控侵权产品的B、D项技术特征与ZL02202710.6实用新型专利权利要求4记载的相应技术特征是否相同或存在实质性差异一节，ZL02202710.6实用新型专利权利要求4记载：“根据权利要求1或者2所述的一种结构模壳，其特征在于模壳的下底从四周侧面向内凹缩成凹角。

”就该项技术特征，说明书中记载：“这样，模壳在楼盖中使用后，可使现浇钢筋砼暗肋的下部扩大为丄型结构，使暗肋在受拉区的强度与刚度大大提高，同时也对模壳起嵌固的作用。

”被控侵权产品的B项技术特征为空腔模壳构件的下底部横向拐角处有阴角。

D项技术特征为空腔模壳构件下部的所有横向拐角处均有阴角。

根据涉案发明专利权利要求书记载：“由于在空腔模壳构件的下底部的横向拐角处为阴角，在空腔模壳构件应用于现浇砼空心楼盖后，特别是密肋楼盖，其空腔模壳构件之间的现浇砼肋形成了倒T形肋，其横截面形状由矩形变成了倒T形，因而楼盖的力学性能大大改善，可减少现浇砼肋的截面尺寸，减少钢筋及砼用量，降低楼盖成本，同时，因空腔模壳构件下部的阴角提高了空腔模壳构件下部的刚度和强度，且现浇砼能将空腔模壳构件牢牢握裹，使其不易脱落、损坏、产生裂缝”、“本发明的特征还在于空腔模壳构件的下部的所有横向拐角处均为阴角。

这样，当空腔模壳构件应用于现浇砼空心楼盖中后，现浇砼浇入上述阴角中，在空心楼盖内部相应形成了网状倒T型的现浇砼加强构造，大大提高了空心楼盖的抗压、抗冲击的能力，改善了空心楼盖的综合力学性能。

”结合涉案发明专利说明书附图1、附图4与ZL02202710.6实用新型专利说明书附图9，前者中的阴角与后者中的凹角并无实质性差异。

由此，被控侵权产品中的B、D项技术特征中的阴角，与ZL02202710.6实用新型专利权利要求4记载的技术特征中的凹角，采取的技术手段相同，实现的功能及达到的效果亦相同，故二者属于相同的技术特征。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”，因被控侵权产品的A、C项技术特征与ZL02202710.6实用新型专利权利要求1记载的相应技术特征存在实质性差异，故厚基公司的该项现有技术抗辩不成立。

关于南通二建合法来源抗辩是否成立的问题，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，首先，并无证据证明南通二建在购买、使用被控侵权产品过程中知道或者应当知道该产品系侵权产品，正豪公司以其曾与南通二建洽谈过蜂巢芯产品的采购事宜、向南通二建发出过停止侵权行为的律师函，以及厚基公司不能提供专利证书，南通二建作为专业施工单位，有义务审查专利证书等为由，推定南通二建应当知道其购买的蜂巢芯产品系专利侵权产品的依据不足。

其次，南通二建在本院二审期间提交《（蜂巢芯）购销合同》原件，就其上记载的单价，正豪公司未提交证据证明属于明显不合理的低价。

故南通二建关于涉案被控侵权产品具有合法来源的抗辩成立，一审法院未判令南通二建承担赔偿责任的结论正确。

另南通二建向厚基公司订购蜂巢芯材料，用于工程施工，该行为系使用行为，而非销售行为，正豪公司提出应认定南通二建的侵权行为系销售侵权产品，而非一审法院认定的使用侵权产品的主张不成立。

关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题，本案中，正豪公司上诉称涉案工程需使用被控侵权产品5万块，每块利润45，故侵权人获得的利益在200万元以上，正豪公司仅主张80万元赔偿数额应得到支持。

但正豪公司对于自己所主张的上述工程用量以及利润未提供证据予以证明。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额”，一审法院基于涉案侵权行为发生在2016年，包括涉案发明专利在内的6项专利2016年度许可使用费共计42万元，参照该专利许可使用费数额，并结合涉案专利为发明专利、正豪公司享有排他实施许可权、厚基公司是生产制造者及生产制造规模以及拒绝提供完整的《购销合同》等因素，酌定厚基公司赔偿正豪公司经济损失40万元并无不当。

正豪公司提出一审确定赔偿数额过低、厚基公司提出一审确定赔偿数额过高的上诉理由均不成立。

另，一审判决第一页中关于正豪公司的名称有误，本院予以更正，“大连正豪科技有限公司”应为“大连正豪科技发展有限公司”。

综上，正豪公司、厚基公司就本案提出的上诉请求均不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人大连正豪科技发展有限公司、上诉人大连厚基建筑安装工程有限公司各负担3650元。

本判决为终审判决。