广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0705刑初531号公诉机关江门市新会区人民检察院。

被告人冯富权，男，1987年7月28日出生于广东省恩平市，汉族，中专文化，恩平市声谱电子器材厂负责人，住恩平市。

因本案于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。

现押于恩平市看守所。

辩护人吴礼正，系广东结信律师事务所律师。

被告人冯雪琴，女，1988年7月19日出生于广东省恩平市，汉族，中专文化，恩平市声谱电子器材厂业务员，住恩平市。

因本案于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，同年11月29日被恩平市公安局取保候审，2019年3月21日被新会区人民检察院重新取保候审，2019年9月30日被本院重新决定取保候审。

辩护人冯海燕，系被告人冯雪琴亲属。

被告人冯奔龙，男，1988年10月9日出生于广东省恩平市，汉族，中专文化，恩平市声谱电子器材厂厂长，住恩平市。

因本案于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2019年2月3日被恩平市公安局取保候审，2019年3月21日被新会区人民检察院重新取保候审，2019年9月30日被本院重新决定取保候审。

辩护人冯浩龙，系被告人冯奔龙的弟弟。

江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕516号起诉书指控被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙犯假冒注册商标罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。

本院依法适用简易程序进行审理，后在审理过程中发现本案不宜适用简易程序审理，于同年10月30日依法转为普通程序组成合议庭公开开庭审理本案。

江门市新会区人民检察院指派检察员廖子清出庭支持公诉，被告人冯富权及辩护人吴礼正，被告人冯奔龙及辩护人冯浩龙，被告人冯雪琴及辩护人冯海燕均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江门市新会区人民检察院指控：被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙于2017年11月30日至2018年10月18日期间，在未经“SHURE”（舒尔）、“SENNEHEISER”（森海塞尔）注册商标权利人许可的情况下，在被告人冯富权经营的位于恩平市东安某郊工业区金x工业园A栋四楼一号的恩平市声谱电子器材厂内，生产、销售假冒“SHURE”、“SENNEHEISER”注册商标的无线麦克风、接收机。

其中，被告人冯富权是恩平市声谱电子器材厂的负责人，负责全面工作；

被告人冯奔龙是恩平市声谱电子器材厂的厂长，负责生产管理、丝印商标；

被告人冯雪琴是恩平市声谱电子器材厂的业务员，负责发放工资及产品销售。

经查，上述电子器材厂已销售侵权产品的非法经营数额为人民币274100元。

2018年10月18日，公安机关根据举报线索在上述电子器材厂检查时，当场抓获被告人冯富权、冯雪琴，并缴获大量的侵权产品。

经查，上述被缴获的侵权产品总价值人民币291746元。

计被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙假冒注册商标的非法经营数额为人民币565846元。

就上述指控公诉机关提供了被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙的供述和辩解，证人廖某、冯某1、蓝某1、冯某2等人的证言，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，电子数据，有关书证等证据予以佐证。

认为被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙的行为，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人冯富权在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人冯雪琴、冯奔龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；

被告人冯奔龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；

被告人冯富权、冯雪琴虽不具备自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；

被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。

建议判处被告人冯富权三年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；

建议判处被告人冯雪琴、冯奔龙三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，可考虑适用缓刑。

庭审中，公诉机关当庭对被告人冯奔龙的量刑建议调整为“两年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，可考虑适用缓刑”，当庭对被告人冯雪琴的量刑建议调整为“三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金”。

被告人冯富权庭前对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，但在庭审过程中当庭撤回认罪认罚具结书。

其对指控罪名无异议并当庭自愿认罪，但对指控的部分犯罪事实有异议，其辩称：黄某没有现金支付过货款，对2018年9月7日的货款66000元不予确认，该笔货款没有收到过，不应认定在非法经营数额之内。

被告人冯富权的辩护人吴礼正提出以下辩护意见：一、关于被告人冯富权的非法经营数额。

1、公诉机关指控被告人销售的侵权产品数额为274100元不能成立。

2018年9月7日被告人冯富权销售的66000元应当减去该笔款项。

首先，该笔款项的产生是因为冯富权销售“SENNHEEISER”无线麦克风，销售对象为越南客户黄某，销售的为侵权产品SENNHEEISER商标总量300台及非侵权产品BOSA产品300台，货款总计129000元。

其次，按照既往交易习惯，黄某给付货款的账户均是冯雪琴的农业银行账户，但被告人冯富权的工行账户、被告人冯雪琴的农业银行账户在2018年9月7日及其相邻的时间点均没有来自于客户转入这129000元的货款；

再次，被告人冯富权虽在侦查阶段供述这66000元是现金给付的，但这显然不符合生活常理及经验法则。

现今银行转账、网上银行如此发达，买方尤其是国外的买方没有任何理由携带大笔现金支付货款，这显然不符合生活常理。

从次，除了冯雪琴电脑中的《出货订单》本案也没有其他的物证、书证能够印证冯富权确实出售了该笔129000元的货物。

综上，辩护人以为虽然冯富权在侦查阶段供述是通过现金收取66000元了的货款，但该供述显然是为了迎合侦查机关办案的需要，因而该供述是经不住推敲的。

故由于没有相关转账凭证、物流凭证印证该笔交易的实际发生，法庭应当对2018年9月7日的销售金额66000元不予认定。

且依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的规定，即便被告人冯富权进行了对自己不利的供述，但没有其他证据印证的，也不能认定被告人冯富权实施了犯罪行为。

2、被查获的侵权产品价值应为280481元。

首先，对于被查获的侵权产品的价值，侦查机关聘请了恩平市价格认证中心进行鉴定；

该鉴定的数值虽然明显高于市场同类价格，但由于被告人及其销售人员均没有对查获的侵权产品进行销售，因而辩护人对该价格鉴定报告不持异议。

其次，在被查货的侵权产品中，“YAMAHA”产品并非被告人组织实施生产，因而不能算为被告人假冒；

同时，该批货物系黄某在其他地方采购堆放于被告人处，目的是为了让被告人一起装柜运货，因而该货物也不能视为被告人销售侵权产品，故而应当在非法经营的数额中去除“YAMAHA”产品的价款，经计算应为去除之后的货款价值280481元。

二、被告人冯富权符合缓刑条件，依法可以适用缓刑。

1、被告人冯富权不符合“因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的情形。

”首先，依据行政诉讼法的规定，恩平市市场监督局所作出的恩市场监管执法处字（2018）7号行政处罚决定书并非于2018年8月21日生效，而是应当在2019年2月21日才生效。

被告人冯富权、冯雪琴的假冒销售的侵权产品的时间，均是在2019年2月21日之前，显然不能理解为被告人冯富权属于“因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的情形。

”。

其次，即便行政处罚决定书系于2018年8月21日作出日生效，但被告人冯富权、冯雪琴销售的假冒侵权产品的时间也都在2018年8月21日之前。

2、被告人具有明显的悔罪情形。

被告人被行政处罚后，并没有继续生产销售侵权产品，被告人被查封的侵权产品均系在行政处罚实施之前；

而生产假冒侵权商品实际上就是在自己的品牌加上被侵权产品的商标。

而通过本案的审理也可以看出，在被行政处罚之后，被告人冯富权已着手涂除假冒的注册商标，可见其已对假冒注册商标的行为有着深刻的认识并积极消除假冒产品。

而在其被采取刑事强制措施以后，其也一直如实的供述了自己的罪行，具有明显的悔罪情形。

在侦查机关办理案件期间，其也让家人退出18万的非法经营数额，本次庭审中，其也积极寻求继续退出余下的非法经营数额及缴纳罚金。

在检察机关对其适用认罪认罚从宽制度的时候，其也积极接受。

由此可以看出，冯富权具有明显的悔罪情形。

综上，依法可以对其适用缓刑。

三、本案虽然被告人冯富权非法经营的数额超过25万，但其主观恶性小，社会危害性并不大。

1、冯富权的主观恶性小。

首先，恩平市声谱电子厂有自己的品牌，其日常主要经营的品牌也是自己的品牌“VOXPU”；

其生产、销售“SHUURE”、“SENNEHEISE”品牌的声响产品是经客户的定制，而非自己生产好再去推广销售，即其系被动接受客户订单，而不是主动积极寻求客户销售假冒的侵权产品；

说明其主观恶性低。

其次，恩平市声谱电子厂虽没有“SHUURE”、“SENNEHEISE”的授权，但本案没有证据印证其销售对象是否被有权使用商标单位进行授权，如冯富权的客户黄某，冯雪琴的客户VIVIWU是否得到的授权，本案没有证据证实。

严格按照刑事证据规则，恩平市声谱电子厂到底是否存在假冒“SHUURE”、“SENNEHEISE”品牌的行为是存在合理的怀疑的。

辩护人并非作无罪的辩护，但通过该事实也可以说明，认定被告人主观故意是明知其生产销售的是侵权产品实质上事实上只是一种推定。

2、被告人冯富权的假冒、销售“SHUURE”、“SENNEHEISE”的行为，实质上也没有排除、挤占“SHUURE”、“SENNEHEISE”的市场份额。

恩平市声谱电子厂假冒销售的侵权产品只是针对几个固定的客户，且是按照客户的要求进行定制，因而假使客户没有“SHUURE”、“SENNEHEISE”的授权使用商标，那客户对于其所购买的产品的是仿冒产品是完全知晓的，即客户所需要的并非真正的“SHUURE”、“SENNEHEISE”品牌产品，其也不可能购买正牌商品，因而被告人的假冒、销售行为实质上并没有排除、挤占被侵权人的市场份额。

四、被告人冯富权有众多从轻处罚情节。

1、被告人冯富权如实供述了自己的犯罪罪行，依法可以从轻处罚。

2、被告人冯富权认罪态度好，具有明显的悔罪情形。

3、被告人冯富权愿意退出非法经营数额，愿意缴纳罚金，依法可以从轻处罚。

4、被告人冯富权的父亲患有肝癌，恳请法院能对其从轻处罚并适用缓刑，以让其回归家庭，照顾父亲。

被告人冯雪琴庭前对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，但在庭审过程中当庭撤回认罪认罚具结书。

其对指控罪名无异议并当庭自愿认罪，但对指控的犯罪事实部分有异议，其辩称：其不清楚2018年9月7日的货被告人冯富权是否有实际发出，但货款66000元被告人冯雪琴未收到过，不清楚被告人冯富权是否有收到。

希望给予被告人冯雪琴从轻处罚并适用缓刑。

被告人冯雪琴的辩护人当庭没有发表辩护意见。

被告人冯奔龙对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人冯奔龙的辩护人当庭没有发表辩护意见。

经审理查明：一、假冒注册商标罪被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙于2018年3月3日至同年10月18日期间，未经“SHURE”、“SENNHEISER”注册商标权利人许可，在被告人冯富权经营的位于恩平市东安某郊工业区金x工业区A栋四楼一号的恩平市声谱电子器材厂内，生产、销售假冒“SHURE”、“SENNHEISER”注册商标的无线麦克风、接收机。

其中被告人冯富权是恩平市声谱电子器材厂的负责人，负责全面工作；

被告人冯奔龙是恩平市声谱电子器材厂的厂长，负责生产管理、丝印商标；

被告人冯雪琴是恩平市声谱电子器材厂的业务员，负责发放工资及产品销售。

2018年10月18日，公安机关在上述加工场将被告人冯富权、冯雪琴当场抓获，并当场缴获总值为291746元的假冒“SHURE”、“SENNHEISER”注册商标产品。

2018年10月31日，被告人冯奔龙自动向公安机关投案，如实供述了本案的犯罪事实。

二、本案的非法经营数额情况经核算，2018年3月3日至8月16日期间被告人冯富权伙同被告人冯雪琴、冯奔龙对外销售假冒“SHURE”、“SENNHEISER”注册商标的无线麦克风，销售金额共208100元。

其中，被告人冯富权销售假冒注册商标产品的金额合计为74350元（14850元+16500元+22000元+21000元）；

被告人冯雪琴销售假冒注册商标产品的金额合计为133750元（11750元+12000元+110000元）。

本案三被告人销售假冒注册商标的商品金额总计为208100元。

恩平市价格认证中心出具的价格认定结论书认定，被查获的侵权产品价值总价值为291746元。

即本案非法经营数额总计为499846元（208100元+291746元）。

另查明，被告人冯富权、冯雪琴于2018年11月22日退出违法所得180000元。

上述事实，各被告人及其辩护人在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供的破案经过，到案情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片，提取笔录、提取痕迹物证登记表，抽样笔录、抽样清单，发还清单，随案移送清单，SHURE公司出具的证明、价格证明，SENNEHEISER公司出具的证明、价格证明，协助冻结财产通知书，电子证物检查工作记录，被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙的违法犯罪经历情况查询证明，无违法犯罪前科证明，被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙的户籍证明，从冯雪琴使用苹果手机中提取相关微信聊天截图，冯奔龙辨认相关微信聊天记录截图，从冯某4办公室使用的电脑中提取的2017年成交订单汇总、销售合同、报价等文档，从冯雪琴使用的电脑中提取到的INVOICE（订单）、装货单、报价单等文档，在恩平市声谱电子器材厂办公桌扣押的U盘，U盘数据及截图，冯某4使用的苹果手机中微信聊天记录截图，阿里卖家交易数据交易记录截图47张、导出交易数据1份，恩平市声谱电子器材厂工商登记资料、变更资料、法人信息、作出行政处罚的档案资料，调取冯富权、冯雪琴在中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行的开户资料、账号余额及交易流水（含调取证据通知书），调取138××××9889（冯富权）、138××××8788（冯富权）、135××××7517（冯某4）、138××××3186（冯雪琴）（含调取证据通知书）通话记录，调取相关微信号（含调取证据通知书）：qin668788等微信号的注册绑定信息、交易记录，调取支付宝账号（含调取证据通知书）：138××××8788等账号的绑定资料、登陆日志、交易记录及账户明细，运单号518617519116等运单的物流信息、单号为880410854249等的物流信息（含调取证据通知书）、单号为046255782681等的物流信息、运单号为0056559等的物流信息，国家知识产权局商标局关于“SENNHEISER”等商标注册情况的复函，情况说明，租赁合同1份，物流单据，声谱音响电子厂工资单、考勤记录表，送货单、菲律宾订单，计件单，笔记本纸质资料、U盘，被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙对现场被扣押未销售侵权产品价值数据表确认，廖通身份证复印件、关于请求查处侵犯“SHURE”公司、“SHURE”注册商标专用权行为的请求书，证人冯某3提交的租赁合同、身份证复印件，证人冯某4、蓝某2、冯某5、郑某、余某证言，SHURE公司出具的鉴定报告，SENNEHEISER公司出具的鉴定报告，恩平市价格认证中心出具的价格认定结论书：恩价[2018]016号，恩平市价格认证中心出具的价格认定结论书：恩价[2019]162号，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片：现场为广东省江门市恩平市东安某郊工业区金x工业园A栋四楼一号（含提取痕迹、物证登记表），提取的是三被告人和证人冯某4相关的微信聊天及交易记录，及支付宝账号注册绑定交易明细的电子数据等证据在案证实，足以认定。

对于被告人及辩护人的辩解、辩护意见，评析如下：一、关于被告人冯富权提出公诉机关指控其2018年9月7日销售“SENNHEISER”无线麦克风66000元不属实的问题。

本院认为，上述销售所得66000元的指控仅有被告人冯富权在侦查阶段的供述，在缺乏相应发货单据、银行转账记录、收款收据等予以佐证的情况下，仅凭被告人冯富权的供述，不足以认定该笔收款事实。

本院对被告人冯富权的该辩解和其辩护人的该辩护意见予以采纳。

二、对于非法经营数额的认定问题。

恩平市价格认证中心出具的价格认定结论书认定被查获的侵权产品价值为310746元，但其中包含有“YAMAHA”、“dbx”产品价值28600元，应相应予以扣减。

另侵权产品“SHURE”无线麦克风套装（型号：UGX10II）20套，有实际的销售价格480元/套，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”的规定，该“SHURE”无线麦克风套装（型号：UGX10II）20套价值应认定为9600元（20套×480元/套）。

即被查获的侵权产品价值总价值为291746元（310746元—28600元+9600元）。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案非法经营数额应为499846元（冯富权销售金额74350元+冯雪琴销售金额133750元+未销售的侵权产品的价值291746元）。

本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

……”的规定，被告人冯富权、冯雪琴、冯奔龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，各被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人冯富权是恩平市声谱电子器材厂的负责人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

被告人冯雪琴、冯奔龙根据被告人冯富权的指示完成工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

被告人冯富权在法庭上自愿认罪，其虽对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，但该部分犯罪事实本院未予认定，故被告人冯富权仍属于在犯罪后能如实供述自己的罪行，被告人冯富权能积极预缴罚金、退缴违法所得，确有悔罪表现，可以从轻处罚。

公诉机关对被告人冯富权提出的量刑建议恰当，应予采纳。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

”的规定，在恩平市市场监督管理局2018年8月21日作出《行政处罚决定书》后，无证据证实被告人冯富权仍有继续实施侵犯知识产权的犯罪行为。

综合本案的案情和被告人冯富权的悔罪表现等情节综合考虑，被告人冯富权符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑。

被告人冯富权及其辩护人提出的相应辩护意见合法有据，本院予以采纳。

被告人冯雪琴在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，积极预缴罚金、退缴违法所得，确有悔罪表现，可以从轻处罚。

综合本案的案情和被告人冯雪琴的悔罪表现等情节综合考虑，被告人冯雪琴符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑；

公诉机关对被告人冯雪琴提出的量刑建议不恰当，本院不予采纳。

鉴于被告人冯奔龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在法庭上自愿认罪，积极预缴罚金，愿意接受处罚，可从轻处罚。

综合本案的案情和被告人冯奔龙的悔罪表现等情节综合考虑，被告人冯奔龙符合缓刑适用条件，依法可以对其适用缓刑；

公诉机关对被告人冯奔龙提出的量刑建议恰当，应予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第九条第一款、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人冯富权犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币125000元（已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）二、被告人冯雪琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币75000元（已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）三、被告人冯奔龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元（已预缴）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）四、对被告人冯富权、冯雪琴暂扣于恩平市公安局的违法所得180000元依法予以追缴，上缴国库。

五、对扣押于恩平市公安局的假冒“SHURE”、“SENNHEISER”注册商标产品一批（成品、半成品），由上述扣押机关予以没收；

对其他扣押物品由上述扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。