{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终188号 上诉人（原审原告）：曾京生，男，1946年5月12日出生，住黑龙江省哈尔滨市。
委托诉讼代理人：李燕，北京易聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周美华，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：林甦，该局审查员。
委托诉讼代理人：万琦，该局审查员。
原审第三人：邓志琴，女，1981年8月3日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。
委托诉讼代理人：王永玉，广东金粤律师事务所律师。
上诉人曾京生因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人邓志琴实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年8月27日作出的（2017）京73行初2151号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2019年11月7日立案后依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。
上诉人曾京生的委托诉讼代理人李燕，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人林甦、万琦，原审第三人邓志琴及其委托诉讼代理人王永玉到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
曾京生上诉请求：1.撤销原审判决；
2.改判国家知识产权局重新作出无效审查决定。
其主要事实和理由：（一）专利号为201220192624.4、名称为“健身片”的实用新型专利（以下简称涉案专利）相对于对比文件2存在多项区别技术特征。
1.涉案专利中的“集成电路”不同于对比文件2中的“电路板”。
集成电路和电路板是两个不同的概念，集成电路即芯片是一种微型电子器件或部件，其采用一定的工艺，把一个电路中所需的晶体管、电阻、电容和电感等元件及布线互连一起，制作在一小块或几小块半导体晶片或介质基片上，然后封装在一个管壳内，成为具有所需电路功能的微型结构，而对比文件2中的电路板是固定各种小零件以及将各项零件相互电气连接。
集成电路可焊接在电路板上，电路板是集成电路的载体。
因此，对比文件2中的“电路板”与涉案专利中的“集成电路”完全不同。
2.涉案专利的“印刷天线”不同于对比文件2中的“天线”。
涉案专利中的印刷天线具有接收辐射能量和发射电磁波两个功能，而对比文件2中的天线只用于发射电磁波。
因此，对比文件2未公开涉案专利的印刷天线。
3.涉案专利印刷天线和集成电路的连接方式与对比文件2不同。
根据对比文件2对天线214和电路板202的描述可知，其天线和电路板并没有电连接，其记载的“天线可并入电路板202中”是指天线可以被承载在电路板上，天线和电路板本身没有任何电连接的关系。
针对上述区别技术特征，涉案专利所要解决的技术问题在于提供一种结构简单、轻便的健身片。
（二）涉案专利的技术方案带来了有益的技术效果。
1.相较于现有技术，涉案专利的印刷天线具有接收和放射电磁波的双重功能，天线直接连接集成电路，其作用在于将接收的外部辐射进行转化。
因此，涉案专利产品仅包含印刷天线和集成电路就可以实现上述功能，结构更加简单、轻便。
2.相较于现有技术，涉案专利为一种高科技微电子的健身片产品，整体结构单纯且轻薄，能直接贴在腰带内或搭配腕带使用，使用时更加方便，使用后即可产生无线电频率，并和人体生物电场相调谐，改善人体血液循环，增进身体健康。
（三）涉案专利取得了商业上的成功。
综上，涉案专利权利要求1符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）关于创造性的规定，依法应当维持有效，在认定权利要求1具备创造性的基础上，权利要求2～4也具备创造性。
国家知识产权局辩称：国家知识产权局针对涉案专利作出的第30963号无效审查决定（以下简称被诉决定）和原审法院作出的原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，结论均属正确。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
邓志琴述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
曾京生向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年3月27日立案受理。
曾京生起诉请求：1.撤销国家知识产权局作出的被诉决定；
2.判令国家知识产权局重新作出无效审查决定。
事实与理由：（一）被诉决定对区别特征及涉案专利创造性的认定错误。
（二）涉案专利取得了预料不到的技术效果，并获得了商业上的成功，具有创造性。
国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确，请求驳回曾京生的诉讼请求。
邓志琴原审述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确，请求驳回曾京生的诉讼请求。
原审法院认定如下事实： 涉案专利系专利号为201220192624.4、名称为“健身片”的实用新型专利，申请日为2012年4月28日，授权公告日为2013年1月2日，专利权人为曾京生。
涉案专利权利要求内容如下：1.一种健身片，其特征在于包含：一集成电路；
一印刷天线，连接该集成电路；
以及至少一树脂层，包覆该集成电路及印刷天线。
2.如权利要求1所述的健身片，其特征在于该树脂层的层数较佳者为两层。
3.如权利要求1所述的健身片，其特征在于该树脂层为聚乙烯层或对苯二甲酸乙二醇酯层。
4.如权利要求1所述的健身片，其特征在于该树脂层呈椭圆形、圆形、方形。
针对涉案专利，邓志琴于2016年8月15日向国家知识产权局提出了无效宣告请求。
理由是涉案专利权利要求1不具有专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求1～4不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性，权利要求1不符合专利法第二十六条第三、四款的规定，请求宣告涉案专利权利要求1～4全部无效，同时提交了如下证据： 证据1（以下简称对比文件1）：案件编号为I292329、申请案号为95119139的台湾发明专利说明书复印件，共7页。
证据2（以下简称对比文件2）：公开号为US2004/0176803A1，公开日为2004年9月9日的美国专利公开说明书复印件，共9页。
对比文件2公开了一种电磁疗装置（参见对比文件2的说明书第[0026]、[0027]段），并具体披露了以下技术内容：图2是治疗性电磁装置操作的分层部件分解图。
启动开关206、控制电路芯片208、电源210、视觉指示器212和调谐线圈204均可架置于上层并连至电路板202上，以提供各元件之间的耦合。
导流板218可置于电路板202之下或者直接涂于电路板202上。
发射电磁能量的天线214可置于导流板218之下并耦合至电路板202。
天线可并入电路板202中，且天线的形状并没有限制，电路板202和导流板218的形状可根据具体应用的治疗装置进行调整。
治疗性电磁疗装置可以包装于或封装于密封材料或其他封胶材料中，以降低装置对水分、液体、霉菌、静电、尘埃、微粒物质和粉尘等异物的易损性。
密封材料包括环氧基树脂、聚氨酯、聚酯等绝缘树脂。
密封材料同时可降低装置对空气、热、日光、紫外线和杂散电磁场等环境因素的易损性。
证据3：涉案专利的专利权评价报告复印件，共4页。
国家知识产权局于2016年9月21日受理了上述无效宣告请求。
曾京生针对上述无效宣告请求于2016年11月4日提交了意见陈述书，并提交了以下附件： 附件1：涉案专利产品的效果及使用已获得美国食品药物管理局认证的注册文件复印件；
附件2：中医药大学附属福建人民第二医院为涉案专利产品作出的《量子生物能芯片临床实验记录及会议记录》复印件；
附件3：美国微观生物物理实验室主任兼首席科学家DanqunFang教授为涉案专利的产品作出的《关于对量子芯片35个案例检测疗效跟踪实验的报告》复印件；
附件4：专利权人曾京生为涉案专利产品作出的简报复印件；
附件5、6：专利权人曾京生参加美国2016年“第31届匹兹堡国际发明展”获颁医学金牌奖以及同时参加展览的“中国发明与创新代表团”亦获颁发优秀奖的相关资料及照片的复印件；
附件7：专利权人曾京生参加第十三届中国科学家论坛的相关受邀文件的复印件。
国家知识产权局于2016年11月16日举行了口头审理，于2016年12月8日作出被诉决定。
原审法院认为：涉案专利权利要求1要求保护一种健身片，对比文件2公开了一种电磁疗装置，根据对对比文件2具体公开内容的查明可知，启动开关206、控制电路芯片208、电源210、视觉指示器212和调谐线圈204均可架置于上层并连至电路板202上，以提供各元件之间的耦合。
导流板218可置于电路板202之下。
发射电磁能量的天线214可置于导流板218之下并耦合至电路板202。
导流板218可将天线214所发射的能量从电路板上架置元件导至身体组织上。
天线形状没有限制，天线可并入电路板202中。
同理，电路板202和导流板218的形状可根据具体应用的治疗装置进行调整。
治疗性电磁装置可包装于或封装于密封材料或其他封胶材料中，密封材料包括环氧基树脂、聚氨酯、聚酯等绝缘树脂（参见说明书第[0026]段）。
其中对比文件2的电磁疗装置包含一安装有控制电路芯片的电路板202，则该安装有控制电路芯片的电路板202相当于权利要求1中的集成电路，还包括有一天线214，该具有控制电路芯片的电路板与天线214耦合，而该耦合必然为电连接耦合，否则该电磁疗装置将无法工作。
因此，对比文件2已经公开了权利要求1中限定的“天线，连接该集成电路”；
同时对比文件2公开了至少一树脂层，包覆该集成电路及天线。
由此可见，涉案专利权利要求1与对比文件2相比，二者的区别技术特征在于：天线为印刷天线。
基于上述区别技术特征，涉案专利实际要解决的技术问题是如何进一步减小产品体积、简化制作工艺。
曾京生认为：涉案专利权利要求1与对比文件2的区别技术特征在于：1.天线与集成电路的连接方式不同：涉案专利为印刷天线与集成电路直接相连，而对比文件2的天线与控制电路芯片通过导流板连接；
2.涉案专利的天线为印刷天线。
被诉决定认为“对比文件2的技术方案公开了导流板218可置于电路板202和天线214之间，但同时也公开了天线可并入电路板202中的技术内容，其对本领域技术人员给出的技术启示是天线可与电路板202直接相连”，该认定是错误的。
即使对比文件2公开了“天线可并入电路板202中”的技术内容，本领域技术人员也无法直接、毫无疑义的得出对比文件2的电路板与涉案专利同样直接相连而没有经过其他任何结构。
“重量轻、且超薄”的健身片正是涉案专利的技术追求，所谓“通过印刷的方式将天线与电路板进行整合属于本领域中安装天线的一种常用技术手段，无需花费创造性劳动即可实现”也没有任何证据支持。
被诉决定直接将对比文件2公开的电路板认定为相当于涉案专利权利要求1限定的集成电路并不准确。
对比文件2中公开的电磁疗装置中具有电源210，而涉案专利权利要求1中没有能量来源的限定，并不存在电源装置；
对比文件2中的天线与集成电路也未记载二者为电连接。
对此原审法院认为，一方面，对比文件2还记载了“天线可并入电路板202中”，“且电路板202和导流板208的形状可根据具体应用的治疗装置进行调整”（参见说明书第[0027]段）。
印刷天线是本领域常见的基板上设置的天线形式，其具有体积小、制作工艺简单等公知的技术特点。
在对比文件2公开的“天线可并入电路板202中”的技术内容的基础上，当本领域技术人员将天线并入电路板202时，将该天线选择为常见的印刷天线形式即通过印刷的方式将天线与电路板进行整合是本领域的常用技术选择，而本领域技术人员此时可以做出适应性的结构调整，如对于导流板208的形状进行相应的变形或者省略从而使印刷天线与电路板直接连接等，这无需付出创造性劳动，其效果可以合理预期。
另一方面，权利要求1要求保护一种健身片，其特征在于包含：一集成电路；
一印刷天线，连接该集成电路；
以及至少一树脂层，包覆该集成电路及印刷天线。
该权利要求1采用了开放式的撰写方式，其保护范围解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分，其虽然没有明确记载该健身片是否存在电源装置，然而根据涉案专利健身片的技术方案以及其工作原理，其可贴在腰带内面、放在口袋里或佩戴在手腕上，产生无线电频率（射频FR），从而实现其技术效果，该无线电频率的产生是不间断的，则其应具有相应的能量装置以提供持续的能量供给，而该能量源的具体形式、结构以及安装方式等是本领域技术人员根据其掌握的普通技术常识容易做出的常用技术选择，如对比文件2公开的电磁疗装置（参见对比文件2的说明书第[0024]～[0027]段），启动开关206、控制电路芯片208、电源210、视觉指示器212和调谐线圈204均可架置于上层并连至电路板202上，即是本领域常见能量装置及其安装方式。
因此，被诉决定关于涉案专利权利要求1与对比文件2的区别技术特征认定并无不妥，曾京生的相关理由缺乏依据，原审法院不予支持。
针对上述区别技术特征和涉案专利实际要解决的技术问题，对比文件2披露了权利要求1绝大部分技术特征，并给出了天线214可并入电路板202的启示和教导。
在此教导下，本领域技术人员为了装配方便、减小成品的体积，容易想到使用本领域中常用的印刷天线来替代其技术方案中的天线214，且通过印刷的方式将天线与电路板进行整合（成为印刷天线），属于本领域中安装天线的一种常用技术手段。
因此，本领域技术人员在对比文件2公开的技术方案的基础上结合本领域的常用技术手段以得到权利要求1的技术方案是显而易见的。
权利要求1相对于对比文件2不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。
被诉决定相关认定正确，原审法院予以确认。
曾京生认为，涉案专利产品已经上市并且占有一定的市场份额，已经取得了商业上的成功，而且这种成功是由于该实用新型的技术特征直接导致的，因此，涉案专利具备创造性。
对此原审法院认为，在案证据不足以证明涉案专利在商业上的成功是由发明的技术特征所直接导致的，故涉案专利不能因此具备创造性，曾京生该主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
曾京生还认为，涉案专利说明书记载了相较于现有技术，本实用新型的健身片为一种高科技微电子的产品，整体结构单纯且轻薄，能直接贴在腰带内或搭配腕带使用，使用时更加方便。
使用后即产生无线电频率，并和人体的生物电场调谐，能改善人体血液的循环，增进身体健康等，取得了预料不到的技术效果。
对此原审法院认为，作为发明具备创造性依据的预料不到的技术效果应当符合下列条件：1.该预料不到的技术效果应当是发明要求保护的技术方案所具有的。
即使说明书中记载了某种预料不到的技术效果，但如果导致该效果产生的技术特征未记载在发明要求保护的技术方案中，则不能认为发明具有预料不到的技术效果。
2.该预料不到的技术效果应当是基于发明的区别特征和该区别特征结合权利要求的其他已知特征而得到的。
3.该预料不到的技术效果应当是在发明要求保护的整个范围内都可以达到的。
如果只有发明要求保护范围的一部分范围能够达到该效果，另一部分范围不能达到该效果，而且该效果是创造性的唯一争辩理由，则认为发明缺乏创造性。
对比文件2公开的电磁疗装置，也是一种微电子的产品，其整体结构单纯且轻薄，使用方便，使用后可产生无线电频率，达到增进身体健康的技术效果，可见对比文件2已经解决了涉案专利的技术问题，并达到了相同或者相近的技术效果。
涉案专利的权利要求1相对于对比文件2的区别技术特征为本领域的常用技术手段，其所取得的技术效果可以合理预期。
因此，涉案专利未取得预料不到的技术效果。
曾京生在原审庭审过程中明确表示，若涉案专利权利要求1不具备创造性，则不再坚持从属权利要求2～4的创造性。
鉴此，基于对涉案专利权利要求1创造性的相关评述，原审法院认定涉案专利权利要求2～4相对于对比文件2均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
被诉决定认定正确，原审法院依法予以确认。
综上，原审法院判决：驳回曾京生的诉讼请求。
案件受理费100元，由曾京生负担。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的争议焦点问题是：涉案专利权利要求1限定的技术方案是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。
专利法第二十二条第三款规定的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
评价实用新型是否具备创造性，就是要判断对本领域技术人员来说，要求保护的实用新型相对于现有技术是否显而易见。
该判断通常是在确定最接近的现有技术的基础上，确定实用新型与该最接近的现有技术之间的区别技术特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定该实用新型实际解决的技术问题，进而从实际解决的技术问题出发，判断现有技术整体上是否已经给出发明实际要解决的技术问题的技术启示，从而最终判断实用新型对本领域的技术人员而言是否显而易见，如果是非显而易见的，则说明要求保护的实用新型具备创造性。
在上述创造性“三步法”的判断过程中，现有技术整体上是否存在技术启示，即现有技术是否给出将区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决所请求保护的实用新型要解决的技术问题是判断的关键。
如果现有技术给出了将区别技术特征应用到最接近的现有技术，以解决该实用新型要解决的技术问题的启示，尤其是当所述区别技术特征本身属于本领域技术人员解决该技术问题的常规选择或者惯用手段时，本领域的技术人员面对所述技术问题，就会有动机对该最接近的现有技术进行改进，获得要求保护的实用新型，此时该实用新型的技术方案就是显而易见的，不具有创造性。
本案各方当事人对于以对比文件2作为涉案专利最接近的现有技术均无争议。
根据曾京生的上诉理由，本案争议焦点涉及三个具体问题：1.原审法院关于涉案专利权利要求1与对比文件2之间区别技术特征的认定是否正确；
2.原审法院关于涉案专利未取得预料不到的技术效果的认定是否正确；
3.原审法院关于涉案专利未取得商业上成功的认定是否正确。
对此本院分述如下： 一、关于原审法院对涉案专利权利要求1与对比文件2之间区别技术特征的认定是否正确的问题 区别技术特征是通过将权利要求与最接近的现有技术进行比较得来，只有准确认定区别技术特征，才能准确把握发明创造的真正创新点。
在创造性判断过程中，将权利要求与最接近现有技术进行对比并确定区别技术特征，不在于权利要求与最接近的现有技术之间文字表达的形式差异，关键在于两者在技术特征的结构、功能及其在技术方案中发挥的作用等方面所存在的实质性差异。
本案中，曾京生认为涉案专利权利要求1与对比文件2相比，除了“天线为印刷天线”外，还存在如下三个区别技术特征：第一，涉案专利包含“集成电路”。
集成电路与电路板是不同的概念，故权利要求1中的“集成电路”与对比文件2公开的“电路板”不同；
第二，涉案专利的印刷天线具有接收辐射能量和发射电磁波两项功能。
对比文件2仅公开了“天线能发射电磁波”，故权利要求1中的“印刷天线”与对比文件2公开的“天线”不同；
第三，涉案专利的印刷天线与集成电路为电连接。
对比文件2没有公开天线和电路板存在任何电连接，故权利要求1中的“印刷天线与集成电路的连接方式”与对比文件2公开的“天线与电路板的连接方式”不同。
对此本院认为： 第一，关于曾京生主张的第一个区别技术特征。
根据涉案专利说明书第[0019]段记载的内容，集成电路为IC芯片。
根据对比文件2第[0024]段记载的内容，电路板可用于架置装置元件，在某些情况下，可为装置元件之间提供耦合作用。
对比文件2第[0027]段进一步披露启动开关、控制电路芯片、电源、视觉指示器和调谐线圈均可架置于上层并连至电路板上，以提供各元件之间的耦合。
可见，对比文件2所公开的电路板中包含了属于集成电路的控制电路芯片，在结合涉案专利说明书记载的内容的基础上，对于本领域普通技术人员而言，证据2所公开的包含有集成电路控制芯片的电路板，与权利要求1所记载的集成电路两者并无实质性差异。
因此，被诉决定未将权利要求1的“集成电路”认定为区别技术特征，并无明显不当。
第二，关于曾京生主张的第二个区别技术特征。
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
涉案专利权利要求1仅限定了天线为“印刷天线”，并没有对天线所要实现的功能作进一步的限定。
而且，涉案专利说明书第[0019]、[0021]段亦仅载明，“……印刷天线12连接集成电路11……”，“……健身片1能产生无线电频率，交互的作用于人类与动物的能量场……”。
由此可知，涉案专利权利要求1中的“印刷天线”所要实现的技术效果是发射无线电电波。
曾京生关于“印刷天线”具有接收辐射能量和发射电磁波两项功能的主张，事实依据不足。
而根据对比文件2第[0024]段记载的内容，天线用于发射电磁辐射，导流板可用于将电磁辐射导向身体组织。
可见，涉案专利权利要求1所记载的“印刷天线”与对比文件2公开的“天线”所要实现的功能相同。
因此，涉案专利权利要求1中的“印刷天线”，不应认定为涉案专利权利要求1与对比文件2的区别技术特征。
第三，关于曾京生主张的第三个区别技术特征。
首先，涉案专利权利要求1限定了印刷天线连接集成电路，根据对比文件2第[0027]段记载的发射电磁能量的天线可以置于导流板之下并耦合至电路板、天线还可以并入电路板中等相关内容，本领域技术人员可以直接、无疑义地确定天线与电路板之间必然是电连接。
否则，天线无法接收来自电路板的电能量，电磁装置要实现发射电磁辐射用于保健治疗的效果也就无法实现。
因此，涉案专利权利要求1中印刷天线与集成电路电连接亦不应认定为涉案专利权利要求1与对比文件2的区别技术特征。
综上，原审法院关于涉案专利权利要求1与对比文件2之间区别技术特征的认定正确。
曾京生此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审法院对涉案专利未取得预料不到的技术效果的认定是否正确的问题 本案中，曾京生认为涉案专利取得了如下预料不到的技术效果：第一，涉案专利仅包含印刷天线和集成电路，并能直接贴在腰带内或搭配腕带使用，结构更加简单、轻便，使用更加方便；
第二，涉案专利使用后即产生无线电频率，并和人体的生物电场相调谐，能改善人体血液循环，增进身体健康。
对此本院认为： 第一，发明取得预料不到的技术效果，是指发明或实用新型同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；
或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。
这种“质”或“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。
因此，当发明创造产生预料不到的技术效果时，一方面说明该发明创造具有显著的进步，同时也反映出发明创造的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，符合专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
一般来讲，如果发明创造相对于现有技术取得了预料不到的技术效果，则不必再怀疑该技术方案是否具有突出的实质性特点或实质性特点，可以确定发明创造具有创造性。
第二，判断发明创造是否取得预料不到的技术效果，核心在于应当以所属领域技术人员的视角判断发明取得的技术效果是否预料不到。
通常而言，是指将发明实际取得的技术效果与所属领域的技术人员在其掌握的知识和能力的基础上预期的技术效果进行比较，确认发明的技术效果是否超出所属领域的技术人员的预期，继而认定发明创造是否取得预料不到的技术效果。
对发明创造实际取得的技术效果的认定，需要在专利文件公开的事实基础上辅以相关证据加以考量。
对于所属领域的技术人员能够预期的技术效果，应当在全面考虑申请日前该领域现有技术状况的基础上，结合其掌握的普通技术知识和能力进行判断。
第三，涉案专利技术方案并未带来预料不到的技术效果。
首先，涉案专利技术方案所具有的“能直接贴在腰带内或搭配腕带使用、结构更加简单、轻便，使用更加方便”的技术效果，完全是由于采用了印刷天线和集成电路这两个集成化、小型化电子元器件而产生的，这对于本领域普通技术人员而言是显而易见的；
其次，涉案专利技术方案并非是该领域的首创技术，证据2已经公开了与涉案专利具有相同功效的类似技术方案，故曾京生所主张的涉案专利具有的“使用后即产生无线电频率，并和人体的生物电场相调谐，能改善人体血液循环，增进身体健康”的技术效果，并非是意料不到的。
因此，涉案专利技术方案相对于现有技术而言，没有带来意料不到的有益技术效果，原审法院关于涉案专利未取得预料不到的技术效果的认定正确。
曾京生此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审法院对涉案专利未取得商业上的成功的认定是否正确的问题 当一项技术方案的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致，则一方面反映了该技术方案具有有益的效果，同时也说明该技术方案非显而易见，具有创造性。
但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如销售技术的改进或者广告宣传等，则不能作为判断创造性的依据。
因此，商业上的成功是当技术方案本身与现有技术的区别在构成可授予专利权的程度有所欠缺时，如有证据能够证明该区别技术特征在市场上取得成功，则从经济激励的层面对其予以肯定，故商业成功是创造性判断的辅助性因素。
相比前述关于创造性判断之客观“三步法”而言，对于商业上的成功是否确实导致技术方案达到被授予专利权的程度，应当秉持相对严格的标准。
当专利权人主张其发明或者实用新型获得了商业上的成功，应当注意审查：1.发明或者实用新型的技术方案是否真正取得了商业上的成功；
2.该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征。
商业上的成功体现的是一项发明或者实用新型被社会认可的程度。
一项发明或者实用新型获得商业上的成功所基于的直接原因，必须是发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征之外的其他因素。
本案中，曾京生为证明涉案专利取得商业上成功，所提交的证据是相关国家食品药物监管部门的认证注册文件、实验记录、疗效跟踪试验报告、产品简报、相关奖项、参会邀请函等。
以上证据，均不涉及涉案专利技术或产品相对于其他类似技术或商品在同行业所占的市场优势，无法证明涉案专利取得商业上的成功，更不能证明曾京生所宣称的商业成功系直接来源于涉案实用新型专利区别于现有技术的区别技术特征。
综上，原审法院关于涉案专利未取得商业上成功的认定正确。
曾京生此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
曾京生在原审庭审过程中明确表示，若涉案专利权利要求1不具备创造性，则不再坚持从属权利要求2～4具有创造性。
曾京生的上诉理由中关于涉案专利从属权利要求2～4具有创造性的主张，亦建立在其认为权利要求1具有创造性的基础之上。
鉴此，在曾京生关于涉案专利权利要求1具有创造性的上诉理由均不能成立的情况下，原审关于权利要求1～4不具有创造性的认定均属正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
曾京生的上诉请求不能成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由曾京生负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱宏理 审判员 欧宏伟 审判员 张晓阳 二〇一九年十二月二十八日 法官助理郝小娟 书记员尹明琦 裁判要点 案 号 （2019）最高法知行终188号 案 由 实用新型专利权无效行政纠纷 合议庭 审判长：朱 理 审判员：欧宏伟、张晓阳 法官助理：郝小娟 书记员：尹明琦 裁判日期 2019年12月28日 涉案专利 “健身片”实用新型专利（ZL201220192624.4） 关键词 实用新型专利；
创造性判断；
区别技术特征；
预料不到的技术效果；
商业成功 当事人 上诉人（原审原告）：曾京生。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
原审第三人：邓志琴。
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
（原判主文：驳回原告曾京生的诉讼请求。
第30963号无效宣告请求审查决定主文：宣告第201220192624.4号实用新型专利权全部无效。
） 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。
法律问题 1.区别技术特征的认定 2.预料不到的技术效果的认定 3.商业上的成功的认定 裁判观点 1.在创造性判断过程中，将权利要求与最接近现有技术进行对比并确定区别技术特征，不在于权利要求与最接近的现有技术之间文字表达的形式差异，关键在于两者在技术特征的结构、功能及其在技术方案中发挥的作用等方面所存在的实质性差异。
2.判断发明创造是否取得预料不到的技术效果，核心在于应当以所属领域技术人员的视角判断发明取得的技术效果是否预料不到。
通常而言，是指将发明实际取得的技术效果与所属领域的技术人员在其掌握的知识和能力的基础上预期的技术效果进行比较，确认发明的技术效果是否超出所属领域的技术人员的预期，继而认定发明创造是否取得预料不到的技术效果。
对发明创造实际取得的技术效果的认定，需要在专利文件公开的事实基础上辅以相关证据加以考量。
对于所属领域的技术人员能够预期的技术效果，应当在全面考虑申请日前该领域现有技术状况的基础上，结合其掌握的普通技术知识和能力进行判断。
3.商业上的成功是创造性判断的辅助性因素。
对商业上的成功应当注意审查：（1）发明或者实用新型的技术方案是否真正取得了商业上的成功；
（2）该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。