江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1609号上诉人（原审原告）：罗莱生活科技股份有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区星湖大道1699号。

法定代表人：薛嘉琛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨虹晴、刘宇航，上海市弘安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:南通金皖纺织品有限公司，住所地江苏省南通市港闸区秦灶街道袁桥村十组。

法定代表人：刘永超。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈辰，江苏海越律师事务所律师。

上诉人罗莱生活科技股份有限公司(以下简称罗莱公司)因与被上诉人南通金皖纺织品有限公司(以下简称金皖公司)、原审被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06民初441号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

罗莱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审，或改判金皖公司赔偿损失及为制止侵权支出的合理费用20万元；

2.二审诉讼费用由金皖公司负担。

事实和理由：1.其一审提交的公证书能够证明被控侵权商品的实际销量及销售金额，一审法院对此未予认定。

2.金皖公司恶意申请注册“罗莱芯韵”商标及生产被控侵权商品的行为，均应作为确定赔偿数额的考量依据。

金皖公司答辩称：1.涉案公证书记载的1084件销量并不真实。

其中有1010件系刷单的结果。

2.其没有生产车间，销售时是从网上找的货源，让别人代发的。

寻梦公司对一审判决没有意见。

罗莱公司向一审法院起诉请求：1.金皖公司、寻梦公司停止侵害商标权及不正当竞争的行为，停止销售、许诺销售案涉侵权产品，销毁库存；

2.金皖公司、寻梦公司承担连带责任，赔偿其经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计20万元；

3.金皖公司、寻梦公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：罗莱公司于2002年5月23日成立，注册资本74472.9147万元。

罗莱家纺股份有限公司（以下简称罗莱家纺公司）经核准注册，于2008年2月7日取得第4167104号图形注册商标，于2017年1月7日变更该商标注册人为罗莱公司，后该注册商标续展有效期至2028年2月6日。

罗莱家纺公司于2008年4月7日取得第4167105号“LUOLAI罗莱家纺”注册商标，于2017年1月7日变更该商标注册人为罗莱公司，后该注册商标续展有效期至2028年4月6日。

罗莱家纺公司于2011年3月7日取得第7702004号“罗莱”注册商标，于2017年1月7日变更该商标注册人为罗莱公司。

上述商标核定使用商品均为第24类，包括床单、床罩、被子、被罩等，商标均处于有效期内。

罗莱公司于2018年8月18日取得第24614967号“LUOLAI”注册商标，有效期至2028年8月27日，核定使用商品类别为国际分类18、20、24-25、27、35，包括背包、床垫、沙发、按摩用床等。

2019年4月4日，河南省新郑市公证处根据罗莱公司代理人**占的申请，委派公证员王某,4与工作人员韦伦利用公证处的电脑对金皖公司通过互联网销售涉嫌侵害罗莱公司商标权的商品的行为进行证据保全，并于2019年6月18日出具了(2019)豫郑新证内经字第445号公证书。

公证书记载：2019年4月4日，**占在公证人员的监督下，利用公证处电脑，通过互联网在拼多多APP上网店“芯钰世家家纺官方旗舰店”购买被控侵权产品，对操作过程所显示的页面截屏并打印。

2019年4月9日，**占在公证人员面前，收到被控侵权产品的快递包裹，公证人员对收货过程进行拍照。

经当庭拆封封存实物，内有枕芯一只、冬被芯一件，其中冬被芯边角上的斜标使用了“罗莱芯韵”及拼音“LUOLAIXINYUN”标识，与第4167105号、第7702004号、第24614967号注册商标相似。

该斜标底色印有的图像，与第4167104号注册商标相似。

该冬被芯购买价格368元，销售者为拼多多网店“芯钰世家家纺官方旗舰店”。

经查明，拼多多网店“芯钰世家家纺官方旗舰店”系金皖公司注册经营。

2019年1月19日，金皖公司向商标局申请注册“罗莱芯韵”商标，2019年1月24日商标局出具受理通知书，金皖公司未提供该商标已被核准注册的证据。

拼多多平台合作协议第2.3条约定，甲方（寻梦公司）服务范围为负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运营。

作为电子商务平台经营者，甲方仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，甲方并非商家与消费者之间交易行为的参与方，不对商家及/或消费者的任何口头、书面陈述或承诺，发布的信息及交易行为的真实性、合法性、准确性、及时性、有效性等作任何明示或暗示的保证。

第5.3条约定商家保证商品来源真实、合法、未侵犯他人商标专用权、专利权、著作权或其他合法权益，不存在伪造商品产地，伪造或冒用他人厂名、厂址、认证标志、质量标志、名优标志、包装装潢等行为。

第7.5条约定，正常经营情况下，商家发货满15日（海外直邮商品30日）或消费者确认收货后，消费者支付的货款自动进入商家账户，商家可通过商家后台提取货款。

双方还约定了其他权利义务。

各方当事人均确认案涉商品在拼多多销售网页已下架。

一审法院认为：商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。

本案中，拼多多网店“芯钰世家家纺官方旗舰店”销售的冬被芯在斜标处使用了“罗莱芯韵”、拼音“LUOLAIXINYUN”及图像。

经过比对涉案侵权产品中商标标识，其标识的文字、拼音组合以及背景图像与罗莱公司第4167104号、第4167105号、第7702004号、第24614967号商标构成近似，使用在同类商品上，易使公众对产品的来源产生混淆。

金皖公司虽向商标局申请注册“罗莱芯韵”商标，但并未举证被核准，故涉案产品系侵犯罗莱公司注册商标专用权的产品，金皖公司销售该产品构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

罗莱公司诉请金皖公司销毁库存，但对于金皖公司现在是否仍有库存的事实问题，罗莱公司并未提供证据证实，对其该诉请不予支持。

罗莱公司主张寻梦公司同为销售者，构成共同侵权，应承担连带责任。

寻梦公司则主张其仅为网络服务提供者，不应承担任何责任。

对此一审法院认为，首先，寻梦公司提交的拼多多平台合作协议、案涉订单信息显示“芯钰世家家纺官方旗舰店”与寻梦公司签订了V3.2协议，系拼多多购物平台的入驻商户，其实际经营者为金皖公司，金皖公司对此亦予以确认。

从公证保全的情况来看，被诉侵权产品的购买页面和订单页面均显示店铺名称为“芯钰世家家纺官方旗舰店”。

由此可见，公证购买过程中展示的信息均将被诉侵权产品的销售者仅指向“芯钰世家家纺官方旗舰店”。

消费者看到被诉侵权产品详情页及订单页展示的店铺名称，并不会误以为被诉侵权产品的销售者为寻梦公司。

即使消费者无法查询该店铺的具体信息，该店铺及其实际经营者金皖公司也实际存在，不能否认金皖公司销售者的身份，或推断存在其他销售者。

其次，拼多多平台合作协议第7.5条约定在发货一定时间后，消费者支付的货款自动进入商家账户，商家可自行提取。

寻梦公司仅代为收取货款，最终取得货款是实际销售产品的商户。

因此，罗莱公司在购买被诉侵权产品时通过微信支付系统将货款支付给“拼多多”，也不能据此认定寻梦公司最终取得了销售价款。

最后，寻梦公司提供的协议中要求商家保证所售产品不侵犯他人商标专用权，已尽合理提醒注意义务，且在知悉案涉产品被诉侵权后，及时采取了必要措施，履行了自身义务。

综上，罗莱公司主张寻梦公司同为销售者不能成立，其未实施侵害案涉注册商标专用权的行为，依法无需承担侵权赔偿责任，对罗莱公司该诉请不予支持。

罗莱公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或者金皖公司因侵权所获利益，其请求依法定赔偿方式确定赔偿金额,予以准许。

综合考虑涉案商标侵权行为的性质、期间、后果，商标的知名度和美誉度，被控侵权商品的售价以及罗莱公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院》第九条、第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、南通金皖纺织品有限公司于判决生效之日起停止销售侵害罗莱生活科技股份有限公司第4167104号、第4167105号、第7702004号、第24614967号注册商标专用权的商品；

二、南通金皖纺织品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿罗莱生活科技股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计25000元；

三、驳回罗莱生活科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由南通金皖纺织品有限公司负担。

罗莱公司二审提供了“天猫罗莱官方旗舰店”销售页面截图一张，用以证明其羽绒被即便是折扣价亦为每件2300元左右，以金皖公司1084件的销量计算，其销售收入减少250万元，一审判赔数额明显过低。

金皖公司对该证据的真实性、关联性无异议，但强调1084件销量这一数字不实。

本院确认上述证据的真实性。

一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院另查明：据(2019)豫郑新证内经字第445号公证书显示，拼多多APP“芯钰世家家纺官方旗舰店”的“【官方正品】罗莱芯韵羽绒被婚庆礼品95白鹅绒纯绵单双人冬被芯”销售界面载有“已拼1084件”的字样。

一审中，金皖公司法定代表人刘永超提供了“刘旭”2019年2月14日通过拼多多APP购买1010件(每件19.8元)“【官方正品】罗莱芯韵婚庆礼品95白鹅绒纯绵羽绒被单双人冬被芯”的“拼单成功”界面，“收货地址”界面，“微信支付成功”界面，及“刘旭”身份证、农业银行卡的彩印页，用以证明存在相应刷单行为。

二审经核实，上述“微信支付成功”界面及“刘旭”身份证彩印页属实；

“收货地址”界面因收货人地址改动，无法核实；

“拼单成功”界面彩印页显示的支付方式为“微信”，但手机登录拼多多APP相应界面显示的支付方式为“微信支付”，且“拼单成功”界面彩印页上无拼多多APP相应界面上的评价功能。

刘永超二审还主张，其仅是网上购买了物流单号，并未实际发送上述1010件商品。

理由是相关物流清单上并无送货人员的电话。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否适当。

首先，被控侵权商品中的冬被芯边角上的斜标使用了“罗莱芯韵”及拼音“LUOLAIXINYUN”标识，且“罗莱芯韵”系金皖公司正在申请注册的商标，故应当认定被控侵权商品系金皖公司所生产，其中亦包括委托他人加工生产的情形。

这一点从金皖公司有关“销售时是从网上找的货源，让别人代发”的二审答辩意见中，即可得到印证。

故金皖公司仅以其没有生产车间，不具有生产能力为由，否认其生产者身份，本院不予采信。

其次，(2019)豫郑新证内经字第445号公证书记载的被控侵权商品销量为1084件，但基于以下因素，本院认定其中1010件的销售数据并非源于真实交易，而是刷单的结果。

第一，“拼单成功”界面彩印页上的“拼多多订单编号”，与已查证属实的“微信支付成功”界面上的“拼多多订单编号”同为“190214-053599273831926”。

因此，虽然“拼单成功”界面彩印页显示的支付方式为“微信”、手机登录拼多多APP相应界面显示的支付方式为“微信支付”，且“拼单成功”界面彩印页上无拼多多APP相应界面上的评价功能，但仍可确认“拼单成功”界面彩印页显示内容的真实性。

第二，鉴于“拼单成功”界面彩印页显示的商品名称为“【官方正品】罗莱芯韵婚庆礼品95白鹅绒纯绵羽绒被单双人冬被芯”，与被控侵权商品在“芯钰世家家纺官方旗舰店”的名称“【官方正品】罗莱芯韵羽绒被婚庆礼品95白鹅绒纯绵单双人冬被芯”仅存在“羽绒被”三个字位置不同的差异，故整体而言可以认定两者系相同商品，即均为被控侵权商品。

第三，(2019)豫郑新证内经字第445号公证书显示的商品售价368元，而“拼单成功”界面彩印页显示的商品售价仅为19.8元。

在同样通过拼多多APP网店进行购买的情形下，上述价格差明显不符合正常交易情形。

第四，“刘旭”身份证显示其与金皖公司法定代表人刘永超系同村村民，且据当事人陈述双方还有亲属关系，因而“刘旭”具有帮助金皖公司刷单，虚构销售数据的动机及可能性。

第五，既然是刷单，则通常不会发生实际货物交付。

故对刘永超关于其未实际发送该1010件被控侵权商品的主张，予以采信。

综上，应当认定上述1084件销售数量中，有1010件系刷单的结果，不能将其作为真实交易数据对待。

最后，因一审判决未能认定金皖公司系被控侵权商品的生产者，致使其依据金皖公司销售行为等因素酌定的损失赔偿额偏低，本院二审对此予以适当调整。

综合考虑涉案诉求保护商标的知名度，金皖公司系被控侵权商品的生产、销售者及其主观恶意程度，金皖公司实际可能的销售额及获利，罗莱公司为制止侵权支出的合理费用等因素，本院将一审确定的损失赔偿额(含为制止侵权支出的合理费用)25000元，酌情调整为40000元。

综上，罗莱公司上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06民初441号民事判决第一、三项及案件受理费部分；

二、变更江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06民初441号民事判决第二项“南通金皖纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗莱生活科技股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计25000元”为“南通金皖纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗莱生活科技股份有限公司经济损失(为制止侵权行为支出的合理费用)40000元”。

二审案件受理费人民币3800元，由罗莱生活科技股份有限公司负担1800元、南通金皖纺织品有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。