浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终365号原公诉机关桐乡市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张正康，男，1997年4月12日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省诏安县。

因犯非法经营罪于2017年8月28日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，2017年10月19日刑满释放。

因本案于2018年8月19日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。

现押于桐乡市看守所。

上诉人（原审被告人）张坤坤，男，1991年4月24日出生，汉族，高中文化，个体经营者，住河南省夏邑县。

因本案于2018年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。

现押于桐乡市看守所。

原审被告人张广良，男，1972年10月18日出生，汉族，文盲，个体经营者，住河南省夏邑县。

因犯抢劫罪于2006年被河南省虞城县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元，2008年11月16日刑满释放。

因本案于2018年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。

现押于桐乡市看守所。

桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人张正康、张广良、张坤坤犯非法经营罪一案，于2019年8月28日作出（2019）浙0483刑初516号刑事判决。

被告人张正康、张坤坤不服，分别提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取嘉兴市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2017年下半年至2018年8月间，被告人张正康在无烟草专卖许可证的情况下，多次从上家处低价购入假冒“红双喜”“南京”“云烟”等品牌的卷烟，以微信订货、物流送货的方式，加价销售给同样无烟草专卖许可证，在桐乡市濮院镇经营玖玖烟酒商行的被告人张广良、张坤坤，共计销售金额33万余元（在物流公司扣押的900条卷烟未计算在内）。

2017年年初至2018年8月间，被告人张广良、张坤坤（二人系父子关系）从被告人张正康等人处低价购入假冒“红双喜”“南京”“云烟”等品牌的卷烟，以上门推销、微信订货、上门送货等方式加价销售给嘉兴市洪合镇、桐乡市濮院镇等地开超市的叶某（另案处理）、刘某、孙某、胡士锋、曹新祁、胡士林、徐红放、杨德红等人，已销售金额共计30万余元。

2018年8月18日，桐乡市烟草专卖局、桐乡市公安局执法人员在被告人张广良、张坤坤位于桐乡市的爱尚妆化妆品店、玖玖烟酒商行二楼的仓库内、濮院镇新星小学东侧10米处，查获被告人张广良、张坤坤尚未销售的标示“南京”“红塔山”“芙蓉王”等品牌的卷烟1405条，计价237146.39元。

次日公安机关在无锡市恒实物流有限公司仓库内，查获被告人张坤坤、张广良从被告人张正康处订购的标示“云烟”“红塔山”品牌的卷烟900条，计价90000元。

经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

原判认为，被告人张正康、张广良、张坤坤单独或者结伙，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营假冒注册商标且伪劣烟草专卖品，扰乱社会秩序，其中被告人张正康非法经营数额42万余元，被告人张广良、张坤坤被告人张广良、张坤坤非法经营数额63万余元，三被告人的行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。

据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条的规定，判决：一、被告人张正康犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金二十一万元。

二、被告人张广良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。

三、被告人张坤坤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金二十二万元。

四、扣押在案的卷烟2305条予以没收并销毁，扣押自被告人张正康处的手机三部、被告人张广良处的手机一部和电脑主机一台、被告人张坤坤处的手机二部予以没收（由扣押机关桐乡市公安局依法办理）。

被告人张正康上诉提出：其行为不应认定为非法经营罪；

在物流公司查获的900条卷烟，张坤坤已支付其8000元，不应再重复计入其犯罪数额。

综上，原判对其量刑过重，请求二审从轻改判。

被告人张坤坤上诉提出：其行为不应认定为非法经营罪；

叶某、孙某等人也曾向张海锋购买卷烟，故原判认定其已销售金额为30万余元有误；

其未向张正康订购在物流公司查获的900条卷烟，该部分金额不应计入其犯罪数额；

被扣押卷烟的鉴定价值过高。

综上，原判对其量刑过重，请求二审从轻改判。

嘉兴市人民检察院出具检察意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定上诉人张正康、张坤坤及原审被告人张广良非法经营的事实，有证人叶定辉、刘某、孙某等人的证言，以及现场检查（勘验）笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、微信收款截图、支付宝交易明细、微信转账明细、辨认笔录及照片、卷烟鉴别检验报告、烟草专卖品价格证明、刑事判决书、刑满释放证明书等证据予以证实。

上诉人张正康、张坤坤及原审被告人张广良均有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。

故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉所提，经查：1.上诉人张正康、张坤坤及原审被告人张广良基于一个犯罪目的，实施一个犯罪行为，同时触犯了数个不同的罪名，依法应择一重罪处罚。

原判据此对二上诉人及原审被告人张广良以非法经营罪定罪正确。

上诉人张正康、张坤坤就本案定性所提上诉意见与法律规定不符，不能成立。

2.根据上诉人张正康在侦查阶段的稳定供述，以及在物流公司被查扣卷烟的品种、数量、送货电话等，足以认定该900条卷烟系上诉人张坤坤等人向张正康订购，且因张坤坤等人被抓获，钱款尚未支付，上诉人张正康所提张坤坤已支付相应款项，上诉人张坤坤所提其未向张正康订购该部分卷烟，均与查明的事实不符，不予采信。

3.上诉人张坤坤、原审被告人张广良已销售金额系根据证人叶某、刘某、孙某等人的证言，以及与上述证言相印证的微信、支付宝交易记录等证据就低认定，上诉人张坤坤就已销售数额所提上诉意见，与查明的事实不符，不能成立。

4.鉴于被查扣卷烟的实际销售价格无法查清，根据司法解释的规定，应按照相应品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。

故原判以浙江省烟草专卖局出具的烟草专卖品价格证明认定被查扣卷烟价值并无不当，上诉人张坤坤所提鉴定价值过高理由不足，不予采纳。

本院认为，上诉人张正康、张坤坤及原审被告人张广良的行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。

上诉人张正康系累犯，依法应当从重处罚。

在共同犯罪中，上诉人张坤坤系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；

原审被告人张广良系从犯，依法予以减轻处罚。

原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，并综合考虑各上诉人、原审被告人的犯罪事实、情节，对其分别判处的刑罚均适当。

上诉人张正康、张坤坤请求二审改判的理由均不能成立，本院不予照准。

嘉兴市人民检察院的检察意见正确，应予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。