广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤07民终3237号 上诉人（原审被告）：蓬莱华裕酒业有限公司，住所地：山东省蓬莱市刘家沟镇杏林庄村。

统一社会信用代码：91370684785009557G。

法定代表人：王宝成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕健洋，山东仙阁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

统一社会信用代码：91110000101100414N。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东天穗律师事务所律师。

上诉人蓬莱华裕酒业有限公司（以下简称华裕公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初438号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

华裕公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回中粮集团的诉讼请求；

二、判令中粮集团承担一、二审的诉讼费用。

事实和理由：一审法院的判决认定事实错误。

一、关于华裕公司一审时提出的诉讼时效问题，一审法院未作出合理解释，也未将中粮集团于2017年4月25日主张过权力的证据邮寄给华裕公司。

根据中粮集团提供的(2016)粤江江海第4289号《公证书》可知，中粮集团是于2016年5月31日进行公证购买取证，至中粮集团起诉之日止已超两年，中粮集团若认为未超过诉讼时效，应当提供证据予以佐证，否则应承担不利后果。

二、一审法院故意忽略华裕公司提出的“第12177356号商标注册日期”问题，未对华裕公司的质疑作出合理解释。

华裕公司明确提出第12177356号商标注册日期为2014年8月7日，而侵权产品生产日期为2010年12月份，根据《中华人民共和国商标法》第59条的规定，即便认定该侵权产品系华裕公司生产，从时间角度分析，也不可能构成侵权。

况且华裕公司从2012年5月17日开始已经不再营业，一审法院未对华裕公司提出的以上观点进行核实并作出认定。

第8136217号商标亦是同理。

三、侵权产品的标识与中粮集团的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号商标存在明显差异，不符合《中华人民共和国商标法》规定的侵权情形。

涉案侵权产品“铜牌1995”瓶体包装左侧为“金装华裕”字样，正中图像“阁楼等元素”是华裕公司家乡著名景区“蓬莱阁五星级景区”的缩影，其中由高塔、阁楼、海水、并非如长城般蜿蜒曲折的部分城墙组成；

中粮集团生产的产品图像上也没有高塔、海水、蜿蜒曲折的城墙。

二者从构成要件及文字、含义、颜色、构图等方面均不相同，整体不相似、局部不相似。

四、本案判赔数额过高。

在中粮集团与蓬莱市裕龙酒业有限公司共六案的诉讼中，双方当庭达成庭外和解，蓬莱市裕龙酒业有限公司共计支付和解款71650元；

在广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初6652号判决蓬莱市裕龙酒业有限公司赔偿经济损失30000元。

结合上述案例及本案华裕公司已经从2012年5月17日开始不再经营的情况，即便强行被认定为侵权，也未给中粮集团造成40000元的严重损失。

中粮集团没有提供答辩意见。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令华裕公司立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号的商品铜牌1995金装华裕赤霞珠干红葡萄酒的侵权行为；

2.判令华裕公司赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计100000元；

3.判令华裕公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、中粮集团享有的注册商标： 1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第70855号商标，该商标包含“长城牌”文字、长城图案及字母“GreatwallBRAND”三部分，核定使用在第33类：白酒、露酒、葡萄酒。

2008年4月29日，经商标局核准，商标的注册人变更为中粮集团。

2012年9月24日，经商标局核准，该商标续展注册有效期至2023年2月28日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244778号长城图案商标，核定使用商品为第33类：葡萄酒、白兰地、米酒等商品。

2008年4月29日，经商标局核准，商标的注册人变更为中粮集团。

2013年4月23日，经商标局核准，该商标续展注册有效期至2023年7月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244779号长城图案商标，核定使用商品为第33类：葡萄酒、白兰地、米酒等商品。

2008年4月29日，经商标局核准，商标的注册人变更为中粮集团。

2013年4月23日，经商标局核准，该商标续展注册有效期至2023年7月20日。

2011年3月21日，中粮集团经商标局核准注册了第8136217号长城图案商标，核定使用商品为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒。

注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止。

2014年8月7日，中粮集团经商标局核准注册了第12177356号商标，该商标包含“长城”文字、长城图案，核定使用商品为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌；

酒精饮料（啤酒除外）；

伏特加酒；

黄酒；

烧酒；

烈酒（饮料）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。

注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日止。

二、公证购买实物情况： 2016年5月31日，中粮集团委托龚苏芳向广东省江门市江海公证处申请证据保全公证。

当日，广东省江门市江海公证处的公证员与公证人员司徒颖聪随同龚苏芳前往位于江门市江海区滘北街道江海二路的“万兴隆超市”商店（当时该商店内挂有名称为“江门市江海区万兴隆购物超市”的《税务登记证》）。

在公证员与公证人员司徒颖聪的监督下，龚苏芳以普通顾客身份购买了酒3瓶。

龚苏芳支付购物款后，上述商店人员出具了《万兴隆购物超市》小票1张、“广东银联”小票2张。

至此，上述购物行为结束。

公证员对上述商店及周围环境进行拍照，共获得照片10张。

随后，公证员与公证人员司徒颖聪与龚苏芳一同将《万兴隆购物超市》小票、“广东银联”小票和酒全部带回公证处一并进行拍照、封存，共得照片52张。

以上过程，由公证员与公证人员司徒颖聪现场监督。

购物现场及封存拍照所获得的照片由公证人员司徒颖聪打印并刻录成光盘并作出（2016）粤江江海第4289号《公证书》。

三、实物比对情况： “金装华裕赤霞珠干红葡萄酒铜牌1995”葡萄酒瓶身正面标签突出印有由烽火台、连绵的城墙、树林房屋组成的图案，该构成要素与中粮集团享有的长城系列商标的构成要素一致，只是在城墙的长短、走向、烽火台的数量等略有区别，与中粮集团享有的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标构成近似；

瓶身正面标签底部印有“蓬莱华裕酒业有限公司”文字，瓶身背面标签底部印有“蓬莱华裕酒业有限公司”、“蓬莱华裕酒业有限公司授权”、“蓬莱市裕龙葡萄酒厂灌装”、“厂址：蓬莱市刘沟工业园”、“电话：0535-5960818”等文字。

四、华裕公司是有限责任公司，于2006年1月23日成立，营业期限至2036年1月22日，住所地在山东省蓬莱市刘家沟镇杏林庄村，经营范围：销售：葡萄酒、白兰地、威士忌、伏特加。

五、中粮集团于2016年4月25日支付公证费750元给广东省江门市江海公证处，于2019年4月8日支付律师费10000元给广东天穗律师事务所。

六、中粮集团曾于2017年4月25日就涉案侵权产品向江门市江海区万兴隆购物超市主张权利，一审法院立案后中粮集团于2017年7月20日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2017）粤0704民初803号民事裁定书准许中粮集团的撤诉。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮集团是核定使用在第33类商品上的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标的权利人，上述注册商标现尚在有效期内，中粮集团的注册商标专用权依法应当受到法律保护。

本案的争议焦点为：一、中粮集团的起诉是否已超过诉讼时效？

二、华裕公司是否侵犯了中粮集团的商标专用权？

三、若侵权，华裕公司应如何承担相应的民事责任？

关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决华裕公司停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”的规定，中粮集团于2016年5月31日采取保全证据公证，于2017年4月25日就涉案侵权产品主张权利，于2017年7月20日向一审法院提出撤诉申请后于2019年2月22日重新起诉主张权利，因此，中粮集团的起诉没有超过诉讼时效，华裕公司的抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点二：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；

因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。

本案中，涉案被控侵权商品为葡萄酒，与中粮集团主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断华裕公司是否构成侵权的关键在于认定涉案被控侵权商品是否使用了与中粮集团享有权利的商标相同或近似的标识。

经比对，涉案被控侵权商品使用了与中粮集团享有权利的相关注册商标近似的标识，极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为是中粮集团的商品或者认为其来源与中粮集团有特定的联系，在无证据证明涉案被控侵权商品上所使用的上述标识已经中粮集团许可的情况下，涉案被控侵权商品属于侵害中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品。

涉案被控侵权商品正反面标识标有华裕公司公司名称、厂址、电话以及由华裕公司授权等字样，在华裕公司未提交相反证据予以反驳的情况下，应认定涉案被控侵权商品属于华裕公司销售的商品。

综上，华裕公司未经中粮集团许可，所销售的商品与中粮集团的上述注册商标相近似，侵犯了中粮集团对第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标所享有的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点三：根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，中粮集团虽提供了律师费10000元的发票，但无提供相关的委托代理合同，不能证明该费用是本案的合理支出，一审法院对其数额不予确认，但因中粮集团在本案中已实际委托律师代理诉讼，中粮集团将在赔偿款中酌情计付此项费用。

由于中粮集团未提交证据证明华裕公司因侵权所获利润或中粮集团因侵权所受损失，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标知名度、华裕公司的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响以及中粮集团为本案支出的公证费等合理开支的各种因素后，一审法院酌定华裕公司应向中粮集团赔偿经济损失40000元。

华裕公司抗辩认为其与蓬莱市裕龙酒业有限公司实际为同一公司，该公司已与中粮集团就多案达成和解，中粮集团属于重复起诉，华裕公司的抗辩理由于法无据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蓬莱华裕酒业有限公司应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品的行为；

二、蓬莱华裕酒业有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失40000元（包括中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由中粮集团有限公司负担1380元，由蓬莱华裕酒业有限公司负担920元。

中粮集团有限公司预交的一审案件诉讼费用2300元，由一审法院予以退回920元，蓬莱华裕酒业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳一审案件诉讼费用920元。

二审期间，华裕公司提交蓬莱市刘家沟镇杏林庄村民委员会出具的《证明》一份，拟证明华裕公司自2012年5月11日已经停止生产的事实。

中粮集团没有提交新的证据。

本院组织了双方当事人进行质证。

经审核，本院对华裕公司提交的《证明》的真实性予以确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本院对上述证据综合予以认定。

本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。

另查明，公证购买的被控侵权商品即涉案葡萄酒瓶身背面标签印有“生产日期及批号：见瓶帽喷码”字样，涉案葡萄酒瓶帽密封纸上喷印有“2010/12/24”字样，即涉案葡萄酒系于2010年12月24日生产。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对华裕公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。

本案二审的争议焦点为：华裕公司生产、销售涉案葡萄酒是否构成侵犯中粮集团注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”以及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

鉴于每个商标专用权均为独立的权利，而中粮集团指控涉案葡萄酒均侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权（见附件一），因此，应将涉案葡萄酒瓶身标签使用的图案（见附件二）与中粮集团第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标分别进行一一对比。

（一）关于第8136217号、第12177356号注册商标。

《中华人民共和国商标法》第三十九条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

”一般而言，注册商标专用权人自注册商标核准注册之日起取得注册商标专用权。

本案中，涉案葡萄酒生产日期为2010年12月24日，第8136217号注册商标的核准注册日期为2011年3月21日，第12177356号注册商标的核准注册日期为2014年8月7日，即中粮集团取得第8136217号、第12177356号注册商标专用权的日期远晚于华裕公司生产涉案葡萄酒的日期，且中粮集团未能提供证据证明华裕公司在中粮集团取得第8136217号、第12177356号注册商标专用权之后实施了销售涉案葡萄酒的行为，其应承担举证不能的责任，因此，中粮公司主张华裕公司生产、销售侵犯其第8136217号、第12177356号注册商标专用权的商品缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”经比对，涉案葡萄酒瓶身标签上的图案主要由城墙、高塔、楼阁等图形元素组成，该图案虽然也包含了城墙等长城的经典元素，但从整体视觉效果上来看，该图案中的城墙并非如第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标中的城墙般蜿蜒曲折，且该图案中的高塔和楼阁等其他非城墙元素较为显著，该图案与华裕公司提交的蓬莱阁图片中的景观基本一致，与第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标的长城图案的整体结构不相似，且华裕公司已在该图案的左方及下方以显著的“金装华裕”和“HUAYUWINE”等字样标示了产品名称，以相关公众的一般注意力为标准，涉案葡萄酒上的图案不易使相关公众对该商品的来源产生误认，故华裕公司在涉案葡萄酒上使用该图案并未侵害中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权。

华裕公司上诉主张涉案葡萄酒不属于侵犯中粮集团第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标的商品，本院予以支持。

一审判决认定华裕公司生产、销售涉案葡萄酒侵犯中粮集团上述五个注册商标专用权，处理不当，本院予以纠正。

此外，由于本案作出华裕公司不构成侵权行为的认定，故对于华裕公司主张的中粮集团起诉已超过诉讼时效的问题，本院不再予以评述。

综上所述，华裕公司的上诉请求合法有据，本院予以支持。

一审判决认定事实不清，本院在查明事实后予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第三十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初438号民事判决；

二、驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元（中粮集团有限公司已预交）、二审案件受理费2300元（蓬莱华裕酒业有限公司已预交），合共4600元，由中粮集团有限公司负担。

二审案件受理费2300元由本院退回给蓬莱华裕酒业有限公司；

中粮集团有限公司应向本院补缴案件受理费2300元。

本判决为终审判决。