四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川07刑终396号 原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈滨，曾用名陈本斌，男，生于1988年12月21日，汉族，大专文化，户籍所在地重庆市潼南县，现住绵阳市涪城区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月25日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年8月31日经四川省绵阳市游仙区人民检察院批准，由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。

辩护人周游，四川鼎天律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈飞飞，男，生于1988年2月19日，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市潼南县，现住绵阳市涪城区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月24日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审，同年8月31日经四川省绵阳市游仙区人民检察院批准，由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。

辩护人禹波，四川鼎天律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）何剑，男，生于1981年8月2日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县，现住绵阳市涪城区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月25日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年8月10日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。

2019年9月10日，经绵阳市游仙区人民法院决定，由绵阳市公安局游仙区分局对其执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。

辩护人迟爽，北京蓝石律师事务所律师。

辩护人邱岳，北京蓝石律师事务所律师。

绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人陈滨、陈飞飞、何剑犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年9月6日作出（2019）川0704刑初43号刑事判决。

原审被告人陈滨、陈飞飞、何剑不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。

绵阳市人民检察院指派检察员陈洪刚出庭履行职务，上诉人陈滨及其辩护人周游，上诉人陈飞飞及其辩护人禹波，上诉人何剑及其辩护人迟爽、邱岳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判经审理查明：2016年年初以来，被告人陈滨雇佣被告人陈飞飞，在本市涪城区石塘乡浸村7队租房内，利用从成都、喻某家的废品店购买使用过的“丰谷酒王”的酒瓶、包装、手提袋，在绵阳市以78-80元一件（12瓶）价格购进“丰谷二曲”、“绵竹大曲”，用自制的工具小钢钎和钳子、打火机等工具，以“丰谷二曲”灌装48度纸盒新“丰谷酒王”，以“绵竹大曲”灌装10年透明包装“丰谷酒王”。

然后以650-850元一件价格销售48度纸盒新“丰谷酒王”、以850-1050元一件价格销售10年52度透明包装“丰谷酒王”，分别在游仙区销售给张某1、蒲某等人，涪城区销售给何剑、张某2、朱某等人。

在此过程中，陈滨负责采购原材料和销售，陈飞飞负责灌装和驾驶陈滨提供的奇瑞汽车（川Ｂ×××××）送货，陈滨按每件70－100元不等的金额给陈飞飞提成。

2018年7月24日，公安人员当场挡获正在交易的陈滨、陈飞飞、何剑。

并当场起获“五粮液”、“五粮春”、“泸州国窖1573”，在何剑家中查获“丰谷”系列酒，在陈滨出租屋内查获大量“丰谷酒王”纸盒成套包装、酒瓶、酒盖、手提袋。

四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司系“丰谷”注册商标的所有权人。

经依法鉴定，起获的“丰谷酒王”（10年）、“丰谷酒王”（纸盒）、“丰谷酒王”（品鉴）、“丰谷酒王”（瓦罐）均系假冒“丰谷”牌注册商标的商品。

经司法会计鉴定，销售金额为3045518元。

同时陈滨又在成都以1000元一件（6瓶一件）购进“五粮液”和“泸州国窖1573”、以350-400元一件购进“五粮春”，然后以1500元一件（6瓶一件）销售“五粮液”和“泸州国窖1573”,以400-450元一件销售“五粮春”给何剑、张某2等人，陈飞飞负责送货。

四川省宜宾五粮液集团有限公司系“五粮液”、“五粮春”注册商标的所有人，泸州老窖股份有限公司系“国窖”注册商标所有人。

经依法鉴定，起获的“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”系假冒注册商标的商品。

陈滨、陈飞飞销售假冒注册商标的商品，其经营数额20余万元。

被告人何剑明知陈滨制假，贩假酒，仍从2016年1月至2018年7月，从陈滨处购买大量假冒的“丰谷酒王”、“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”等白酒。

并通过其朋友圈宣传，每件加价50-200元价格后销售给任某、刘某1、李某1、曹某等人。

其中销售给任某90余万元，销售给刘某13万余元，销售给李某13万余元，销售给曹某3万余元。

经依法鉴定，所起获的白酒均符合标准要求，系合格产品。

经司法会计鉴定：2016年1月至2018年7月期间，何剑银行转账给陈滨2360150元，微信转账215700元。

陈滨通过银行转账给何剑15000元，微信转账30700元。

2015年12月至2018年6月期间张某2通过银行转账给陈滨9150元，微信转账246184元。

2016年9月至2018年6月期间，蒲某微信转账给陈滨260034元。

2016年1月至2018年7月，任某银行转账给何剑2695898元。

原审法院认定上述事实的证据有经当庭质证、辨认的下列证据证实：一、物证：假酒及制酒用的酒瓶及外包装等物。

二、书证：1.受案登记表、受案回执、立案决定书。

2.归案情况说明。

3.搜查证、搜查笔录。

4.扣押清单。

5.聊天记录。

6.银行转账记录、微信转账记录。

7.产品质量检验报告。

8.丰谷酒业鉴定证明书。

9.商标注册证。

10.价格证明。

11.谅解书。

三、证人证言：喻仁德、喻某、黄某、蒲某、张某1、张某2、朱某、何某1、何某2、刘某1、曹某、李某1、任某、李某2、叶某、李某3、刘某2、缑大安、胡某、钟某、李某4、王某1、谢某、徐某、严某、王某2、余某、李某5、唐某等29名证人的证言。

四、被告人陈滨、陈飞飞、何剑的供述。

五、现场勘验笔录、现场照片。

六、辨认笔录。

七、司法会计鉴定报告。

八、视频光盘，证人询问录音录像，被告人审讯的同步录音录像。

九、丰谷酒业公司出具的对陈滨的谅解书。

原审法院认为，被告人陈滨、陈飞飞未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，均构成假冒注册商标罪，应予惩处。

经审理查明，陈滨、陈飞飞非法经营数额为3070518元。

但是公诉机关指控陈滨、陈飞飞销售伪劣白酒金额为270余万元，故认定陈滨、陈飞飞的犯罪数额为270万元。

被告人陈滨、陈飞飞、何剑为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，陈滨、陈飞飞情节严重，何剑情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，均构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。

陈滨、陈飞飞销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额认定为20万元；

何剑的犯罪数额认定为100万元。

被告人陈飞飞系由陈滨雇佣进行犯罪活动的人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。

公诉机关指控罪名不当，不予支持。

公诉机关认为，被告人陈滨、陈飞飞以次充好，以低档次白酒灌装高档次白酒的行为符合《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“以次充好”的解释。

但是依据现有的鉴定标准，白酒类产品只有一个鉴定标准，没有高等级和低等级区分的鉴定标准，如果不是同一品牌的白酒，无法单从定价来判断高档或是低档。

本案中，陈滨、陈飞飞用不同品牌的低价白酒灌装成高价位的“丰谷酒王”的行为，不能认定为以低档次产品冒充高档次产品的行为。

被告人陈滨的辩护人关于指控罪名的辩护意见成立，法院予以支持。

其辩护人关于陈滨销售“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”等酒证据不充分的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。

经查，被告人陈滨从其他处购进假冒的“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”白酒并进行销售，有其本人供述，同案犯陈飞飞供述，买酒人何剑、张某2供述，有现场起获的假冒“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”等白酒予以证实，且陈滨在公安机关第一次供述的销售金额与何剑在庭审中的供述一致，故认定陈滨构成销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确凿。

其辩护人关于陈滨与何剑之间的账目往来包含了白酒、红酒交易金额，还有双方的借贷往来，不能把陈滨与何剑的账户交易金额认定为犯罪金额指控的辩护意见与查明事实不符。

经查，陈滨在侦查机关的前六次供述，均肯定何剑通过银行、微信账户转给其的钱款只是酒钱，双方除此之外没有其他经济往来，也没有提到双方还有红酒交易。

2018年10月15日开始，陈滨所做的供述称其还给何剑提供了红酒，还有几万或几十万的借款。

何剑在侦查机关前四次供述中均供述陈滨提供给他的酒是白酒，其通过网银转给陈滨的钱大部分是酒钱，很少部分是借款，双方之间的借款都是转账，没有现金。

2018年9月开始，何剑的供述中称，在陈滨处除了购进白酒，还购进了大概54万左右的红酒，双方之间还有59万余元的借款。

其通过网银和微信转账给陈滨的数额里包含了归还陈滨的借款。

根据陈滨供述其购进红酒渠道，公安机关做了调查，能证实陈滨有购买过不超过30件红酒的事实。

根据司法会计鉴定报告，何剑网银转给陈滨2360150元，微信转了215700元，而陈滨通过网银转给何剑的只有1500元，微信转款也只有30700元。

根据何剑供述的双方有通过转账借钱还款的事实完全不符。

故陈滨、何剑关于双方之间有红酒交易以及借款事实的供述与查明事实不符，不予采信。

陈滨卖给何剑的是白酒，何剑通过网银和微信转给陈滨的款作为陈滨的销售金额认定。

陈飞飞的辩护人关于陈飞飞系从犯的辩护意见与查明事实及法律规定相符，予以采纳。

其辩护人关于陈飞飞只应就参与帮助的犯罪金额承担责任，陈滨所销售的红酒及假“五粮液”酒等销售金额不应认定为陈飞飞的犯罪金额。

认定陈飞飞获利18万元指控有误，陈飞飞领取的是工资，不是分配的利润，陈飞飞与陈滨之间除了结算工资以外，还有借款等其他关系的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。

经查，陈飞飞参与了灌装“丰谷酒王”的生产过程、销售过程，同时其明知陈滨购进“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”系假冒酒，仍然帮助其送货，其与陈滨共同构成销售假冒注册商标的商品罪。

陈飞飞受陈滨雇请制假、贩假，陈滨向其支付的报酬不是劳动法意义上的工资，应认定为非法所得，其非法所得的数额认定为公诉机关指控的18万余元。

被告人何剑的辩护人关于何剑构成假冒注册商标罪的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。

何剑明知是他人假冒注册商标的商品仍予以销售，构成销售假冒注册商标的商品罪。

其关于何剑与陈滨之间转款性质的认定的辩护意见不予采纳，理由已在前述中阐明。

被告人陈滨、陈飞飞、何剑有部分坦白的情节，可依法从轻处罚；

陈滨、何剑赔偿商标权利人部分损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。

为保护知识产权，打击刑事犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陈滨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一百一十万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金七万元。

总和刑期六年，罚金一百一十七万元；

数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一百一十七万元。

二、被告人陈飞飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。

总和刑期四年，罚金二十八万元；

数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二十八万元。

三、被告人何剑犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元。

四、继续追缴被告人陈飞飞违法所得十八万元，上缴国库。

五、没收查获的假冒注册商标的商品及扣押的“丰谷酒王”纸盒、透明包装、“丰谷酒王”纸箱、“丰谷酒王”手提袋、“丰谷酒王”瓶盖，并予以销毁。

没收被告人陈滨作案工具奇瑞汽车一辆（川Ｂ×××××），红色改刀一把、小刚钎二支。

上诉人陈滨及其辩护人提出的上诉请求和理由：1、原判认定交易的假冒注册商标的商品的数量及货值金额的证据不足；

2、量刑过重。

综上，请求二审改判。

上诉人陈飞飞及其辩护人提出的上诉请求和理由：1、陈滨关于陈飞飞明知其在成都所购酒为假冒酒的供述前后矛盾且为孤证不应采信，原判认定陈飞飞明知陈滨在成都购进五粮液、1573、五粮春系假冒酒仍然帮助送货的证据不足。

2、原判认定陈飞飞参与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额为20万元无证据证实；

3、原判量刑过重。

4、陈飞飞在陈滨处所领款项为劳务报酬非违法所得，不应判处继续追缴。

综上，请求二审撤销原判第二项、第四项，改判为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

上诉人何剑及其辩护人提出的上诉请求和理由：1、一审期间已给予商标权利人经济赔偿，获得书面谅解，自愿认罪认罚，请求从宽处罚；

2、2018年1月前不明知销售的酒为假冒注册商标的商品，不具备犯罪的主观故意，该部分销售金额不宜认定为犯罪金额；

3、原判认定部分销售金额缺乏证据，应予排除。

综上，请求二审改判并适用缓刑。

二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致,本院予以确认。

本院认为，上诉人陈滨、陈飞飞未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，犯罪数额270万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，均构成假冒注册商标罪。

上诉人陈滨、陈飞飞、何剑为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，上诉人陈滨、陈飞飞犯罪金额为20万元，情节严重；

上诉人何剑犯罪金额为100万元，情节特别严重，该三上诉人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人陈飞飞系由上诉人陈滨雇佣进行犯罪活动的人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，在本案中应当依法从轻处罚。

上诉人陈滨、陈飞飞、何剑有部分坦白情节，可以依法从轻处罚；

上诉人陈滨、何剑赔偿商标权利人部分损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。

经查，陈滨从其他人处购进假冒的“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”白酒并进行销售，有其本人供述，同案犯陈飞飞供述，买酒人何剑、张某2供述，有现场起获的假冒“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”等白酒予以证实，且陈滨在公安机关第一次供述的销售金额与何剑在庭审中的供述一致，故上诉人陈飞飞所持原判认定其明知陈滨在成都购进五粮液、1573、五粮春系假冒酒仍然帮助送货的证据不足的上诉理由以及原判认定其参与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额为20万元无证据证实的上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。

上诉人何剑及其辩护人提出的2018年1月前何剑不明知销售的酒为假冒注册商标的商品，不具备犯罪的主观故意，该部分销售金额不宜认定为犯罪金额的上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。

经查，陈滨在侦查机关的前六次供述，均肯定何剑通过银行、微信账户转给其的钱款只是酒钱，双方除此之外没有其他经济往来，也没有提到双方还有红酒交易。

2018年10月15日开始，陈滨所做的供述称其还给何剑提供了红酒，还有几万或几十万的借款。

何剑在侦查机关前四次供述中均供述陈滨提供给他的酒是白酒，其通过网银转给陈滨的钱大部分是酒钱，很少部分是借款，双方之间的借款都是转账，没有现金。

2018年9月开始，何剑的供述中称，在陈滨处除了购进白酒，还购进了大概54万左右的红酒，双方之间还有59万余元的借款。

其通过网银和微信转账给陈滨的数额里包含了归还陈滨的借款。

根据陈滨供述其购进红酒渠道，公安机关做了调查，能证实陈滨有购买过不超过30件红酒的事实。

根据司法会计鉴定报告，何剑网银转给陈滨2360150元，微信转了215700元，而陈滨通过网银转给何剑的只有1500元，微信转款也只有30700元。

根据何剑供述的双方有通过转账借钱还款的事实完全不符。

陈滨卖给何剑的是白酒，何剑通过网银和微信转给陈滨的款作为陈滨的销售金额认定。

故上诉人陈滨及其辩护人提出的原判认定交易的假冒注册商标的商品的数量及货值金额的证据不足的上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。

上诉人何剑及其辩护人提出的原判认定部分销售金额缺乏证据，应予排除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

经查，陈飞飞参与了灌装“丰谷酒王”的生产过程、销售过程，同时其明知陈滨购进“五粮液”、“泸州国窖1573”、“五粮春”系假冒酒，仍然帮助其送货，其与陈滨共同构成销售假冒注册商标的商品罪。

陈飞飞受陈滨雇请制假、贩假，陈滨向其支付的报酬不是劳动法意义上的工资，应认定为非法所得，故上诉人陈飞飞所持在陈滨处所领款项为劳务报酬非违法所得，不应判处继续追缴的上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，缓刑适用的法定条件为宣告刑为三年以下有期徒刑，且需同时满足犯罪情节较轻，有悔罪表现等法定情节，本案中，上诉人陈飞飞犯假冒注册商标罪，犯罪数额达270万元，情节属特别严重；

上诉人何剑犯销售假冒注册商标的商品罪，犯罪数额达100万元，亦属情节特别严重，原判已综合考虑各上诉人的犯罪性质，法定、酌定从重、从轻处罚情节以及对社会的危害程度，量刑并无不当，应予维持。

本院对上诉人陈滨请求改判较轻刑罚以及上诉人陈飞飞、何剑请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由不予采纳。

故原判认定的犯罪事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。