江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1500号上诉人（原审被告）：西平利康食品厂，住所地河南省驻马店市西平县宋集镇北街。

法定代表人：赵林轩，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

原审被告：新沂市新店镇吉买盛百货超市，住所地江苏省新沂市新店镇小湖街华联欢乐买。

经营者：王建军。

上诉人西平利康食品厂（以下简称利康食品厂）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告新沂市新店镇吉买盛百货超市（以下简称吉买盛超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民初765号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

利康食品厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.由江中公司负担全部诉讼费用。

事实和理由：1.销售被控侵权商品的相关超市一审并未出庭。

该产品是否系其生产、销售，或是否与其存在关联关系均不明，故该产品的来源无法求证。

一审判决仅以在相关超市公证购买的被控侵权商品即认定其侵害涉案商标权，缺乏事实依据。

2.其企业信息及正在申请的商标信息均对外公开，任何人都可以看到。

不能仅凭被控侵权商品标注了上述信息，即认定其系被控侵权商品的生产者。

3.一审判决确定的10万元赔偿数额，明显过高。

4.“猴姑”商标不应受到法律保护。

江苏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

江中公司向一审法院起诉请求：1.吉买盛超市、利康食品厂立即停止生产、销售侵害第14333367号、第13655691号、第15233208号注册商标专用权商品的行为；

2.吉买盛超市、利康食品厂连带赔偿经济损失及合理费用共计30万元；

3.本案诉讼费用由吉买盛超市、利康食品厂承担。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药集团）获准注册第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：包括饼干、谷类制品等，注册有效期限为自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年5月21日，江中制药集团获准注册第14333367号“蓝枸”商标，核定使用商品为第30类：包括饼干、谷类制品等，注册有效期限为自2015年5月21日至2025年5月20日。

2015年11月14日，江中集团获准注册第15233208号“猴子图形”商标核定使用商品为第30类：包括饼干、谷类制品等，注册有效期限为自2015年11月14日至2025年11月13日。

2017年11月6日，江中制药集团将上述注册商标转让给了江中公司，并经国家商标局予以公告。

南昌龙熙联合会计师事务所出具的专项审计报告载明猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日销售金额为2亿5千多万元，广告费用支出为1亿1千多万元。

同时江中公司为了宣传“猴姑”“蓝枸”品牌，从2013年9月1日至2016年2月29日，在全国多家电视台、网络媒体进行了广告投放，上述商标具有较高的市场知名度。

江中公司通过公证取证的方式分别于2017年5月22日、2018年3月2日、2018年4月12日在位于河南省郑州市××与西周路交叉口附近××超市、××新沂市×ד××购物广场”、新沂市新店镇水湖街上的“福客隆购物广场”各自购买了饼干一箱，上述三箱饼干的外包装相同，显示的制造商均为利康食品厂，使用了利康食品厂正在申请注册的“江中鸿鑫缘”商标（申请号为32499898），不仅在配料部分使用了“猴菇粉”，而且在大包装箱上、包装袋上突出使用了“猴菇”标识及猴子图形标识。

2018年3月2日，江中公司通过公证取证的方式在位于新沂市××店镇××国道上的“华联欢乐买”吉买盛超市购买了饼干一箱，显示的制造商均为利康食品厂，使用了利康食品厂正在申请注册的“江中鸿鑫缘”商标（申请号为32499898）。

在包装箱的正、反面使用了“蓝e枸”标识，但“e”相对于“蓝枸”而言字体显著较小，“蓝枸”二字较为突出，该被控侵权产品同时在小包装袋上直接使用了“蓝枸”标识。

利康食品厂否认被控侵权产品由其所生产，但未提供相反证据证明。

利康食品厂为个人独资企业，成立于2012年3月1日，投资人为赵林轩。

一审法院认为：（一）关于吉买盛超市、利康食品厂是否实施了侵害江中公司注册商标专用权行为的问题被控侵权产品上载明的生产者为利康食品厂，且使用了利康食品厂正在申请注册的商标，因此在利康食品厂未提供充分反驳证据的情况下，可以认定其是被控侵权产品的生产者。

根据《中华人民共和国商标法》(2013年修订，以下简称商标法)第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，利康食品厂生产的被控侵权饼干多次使用了“猴菇”标识、“猴子图形”标识，分别与第13055691号“猴姑”商标、第15233208号“猴子图形”商标构成近似商标，使用的“蓝枸”、“蓝e枸”标识与第14333367号“蓝枸”商标构成相同或近似商标，且容易导致混淆，因此侵害了江中公司的注册商标专用权。

利康食品厂主张其是在产品原料的通用名称意义上使用“猴菇”标识。

但一审法院认为，利康食品厂作为食品生产企业，应对江中公司的“猴姑”注册商标予以知晓，在使用相关标识时应对江中公司的注册商标专用权予以主动避让，但其除了在产品原料中标明含有“猴菇粉”外，还在包装箱、包装袋上突出使用了“猴菇”标识，超出了产品原料意义上的使用范围，构成了商标法第四十八条规定的商标性使用，容易导致相关公众对产品的来源产生混淆或认为利康食品厂与江中公司存在特定联系，侵害了江中公司的注册商标专用权。

因此对于利康食品厂的该项抗辩主张，不予支持。

吉买盛超市销售使用“蓝枸”“蓝e枸”标识饼干的行为，根据商标法第五十七条第（三）项的规定，亦侵害了江中公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

（二）关于吉买盛超市、利康食品厂应承担何种侵权责任的问题吉买盛超市销售、利康食品厂生产销售侵害江中公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失部分，鉴于江中公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失，及吉买盛超市、利康食品厂因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，综合考虑涉案商标的知名度，吉买盛超市、利康食品厂的经营规模、经营范围、经营地点，侵权行为的性质等因素，依法确定：吉买盛超市赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

利康食品厂赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、新沂市新店镇吉买盛百货超市立即停止销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第14333367号“蓝枸”注册商标专用权商品的行为；

二、西平利康食品厂立即停止生产、销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”、第15233208号“猴子图形”、第14333367号“蓝枸”注册商标专用权商品的行为；

三、新沂市新店镇吉买盛百货超市于判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币5000元；

四、西平利康食品厂于判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币100000元；

五、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由新沂市新店镇吉买盛百货超市、西平利康食品厂负担4000元，由江西江中食疗科技有限公司负担1800元。

如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

各方当事人二审均未提供新证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院另查明：2019年9月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决书。

该判决书以第13055691号“猴姑”商标违反商标法第十条和第十一条规定为由，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的商评字［2019］第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.利康食品厂是否侵害了涉案注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿责任是否适当。

一、利康食品厂侵害了第14333367号“蓝枸”及第15233208号“猴子图形”注册商标专用权首先，商品上标注有制造商信息的，如无足以推翻的相反证据，则应当认定该制造商即系商品的生产者。

本案中，被控侵权商品上清晰标注有“制造商：西平利康食品厂厂址：西平县宋集镇北街”字样，以及利康食品厂正在申请注册的“江中鸿鑫缘”商标，上述信息均将被控侵权商品的生产者指向利康食品厂。

故如无足以推翻的相反证据，则应当认定利康食品厂系被控侵权商品的生产者。

利康食品厂主张，其企业信息及正在申请的商标信息均对外公开，任何人都可以看到，其不能保证其他人不会冒用上述信息。

对此本院认为，企业对外公开的相关信息容易且可能会被他人冒用系事实，但这不意味着当然即存在冒用情形。

诉讼中，当事人有关存在冒用情形的主张，必须能够充分证实而非仅停留在口头宣称的可能性上。

此外，利康食品厂关于销售被控侵权商品的相关超市一审并未出庭，该产品是否系其生产、销售，或是否与其存在关联关系均不明，故该产品来源无法求证的主张，实质上是要求销售者必须能够证明其销售的商品确系该商品标示的制造商所生产，或销售者销售的商品必须直接来源于该商品标示的制造商。

上述要求不仅不当加重了销售者的证明责任，而且也与现实的商品流通环节不符，故本院不予支持。

其次，根据商标法第五十七条的规定。

未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，及相近似商标容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用行为。

本案中，第14333367号“蓝枸”、第15233208号“猴子图形”商标的核定使用商品包括饼干，而被控侵权商品为饼干，属同一种商品。

被控侵权商品外包装上使用的“猴子图形”“蓝e枸”标识，与第15233208号“猴子图形”、第14333367号“蓝枸”商标属近似商标，且容易导致消费者产生混淆、误认，构成商标侵权。

被控侵权商品小包装上直接标注的“蓝枸”标识，与第14333367号“蓝枸”商标属相同商标，亦构成商标侵权。

最后，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书已认定第13055691号“猴姑”商标违反商标法第十条和第十一条的规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

据此，江中公司有关“猴菇”标识侵害第13055691号“猴姑”商标专用权的主张，本案不予支持。

但需要指出的是，如经过司法审查程序第13055691号“猴姑”商标商标权最终被确认有效，则江中公司仍可另行起诉，主张权利。

二、关于一审判决确定的赔偿责任是否适当首先，鉴于江中公司有关“猴菇”标识侵害第13055691号“猴姑”商标专用权的主张本案不予支持，故一审判决确定的利康食品厂赔偿额应予酌减。

其次，综合考虑第14333367号“蓝枸”、第15233208号“猴子图形”商标的知名度，利康食品厂的经营规模、范围、地点，涉案侵权行为的性质、情节，以及江中公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，本院酌定利康食品厂应赔偿江中公司损失(含为制止侵权的合理开支)5万元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民初765号民事判决第一、三、五项及案件受理费部分；

二、变更江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民初765号民事判决第二项“被告西平利康食品厂立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号‘猴姑’、第15233208号‘猴子图形’、第14333367号‘蓝枸’注册商标专用权商品的行为”为“西平利康食品厂立即停止生产、销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第15233208号‘猴子图形’、第14333367号‘蓝枸’注册商标专用权商品的行为”；

三、变更江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民初765号民事判决第四项“被告西平利康食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币100000元”为“西平利康食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币50000元”。

二审案件受理费人民币2300元，由西平利康食品厂负担1300元、江西江中食疗科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。