江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民初8811号原告：鼓楼区程记羊肉馆，住所地江苏省徐州市鼓楼区黄河北路13号。

经营者：程飞，男，1975年11月4日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县永固镇吴庄行政村吴庄自然村117号，现住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：许成，江苏朗宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈驰宇，江苏朗宁律师事务所实习律师。

被告：南京市鼓楼区秦芝文餐饮店，住所地江苏省南京市鼓楼区匡庐新村92号-2。

经营者：秦芝文（曾用名秦之文），男，1960年11月27日出生，汉族，住江苏省睢宁县凌城镇新楼村839号，现住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：胡雷，江苏高瞻律师事务所律师。

原告鼓楼区程记羊肉馆（以下简称程记羊肉馆）与被告南京市鼓楼区秦芝文餐饮店（以下简称秦芝文餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告程记羊肉馆的经营者程飞、委托诉讼代理人许成、陈驰宇，被告秦芝文餐饮店的经营者秦芝文、委托诉讼代理人胡雷到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告程记羊肉馆向本院提出诉讼请求：1.被告在经营活动中停止使用包含原告所有的第5595476号注册商标“秦老三”字样的标识；

2.被告在南京市市级媒体刊登致歉声明；

3.被告赔偿原告经济损失100万元；

4.被告赔偿原告为制止侵权的合理费用18522元（差旅费10000元、公证费7000元、取证费1522元）。

事实和理由：秦伟系餐饮经营者，其经营的羊肉馆在江苏省徐州市历史悠久，以做法正宗闻名。

2009年12月14日，秦伟注册取得“秦老三”商标，注册证号为第5595476号，注册类别为43类。

原告的经营者程飞系秦伟之徒，2013年5月15日，经秦伟同意，原告取得秦伟的门店并继续沿用招牌门头“秦老三羊肉馆”。

2014年，秦伟将案涉商标转让给程飞。

此后原告一直从事餐饮行业，并陆续授权吴呈龙、岳伟等人在徐州开设多家名为“秦老三羊肉馆”的加盟店，在当地具有很高的市场知名度。

随着“秦老三”商标知名度的提升，原告拟在徐州市外通过商标特许使用等方式扩大经营，在考察南京市场时，发现被告自成立至今，一直在使用“秦老三”字样作为店名对外宣传，并陆续在南京开设了秦老三烧烤龙虾（匡庐新村店）、秦老三烧烤（仙鹤街店）。

被告利用原告的高知名度和高品牌价值推销自己，混淆消费者认知，侵犯了原告的商标专用权，对原告拓展南京市场以及原告在南京市场的潜在收益构成损害。

故原告诉至法院，请求判如所请。

被告秦芝文餐饮店辩称：一、被告拥有“秦老三”门店招牌的在先使用权。

秦伟注册案涉商标的时间为2009年12月14日。

被告自2001年起在南京市××新村就开始使用“秦老三”作为门店招牌经营餐饮，此前一直使用临时营业执照经营，2010年取得正式的个体工商户营业执照，使用在先，并未侵犯原告的商标权。

二、被告在店铺经营中使用的“秦老三”字样与原告注册的商标组成不一样，不足以产生混淆及误导公众。

首先，原告的注册商标是由“图片（人像）+文字（秦老三）+拼音（QINLAOSAN）”组成，而被告在门店中使用的只有文字“秦老三”且是以“秦老三龙虾烧烤”为店招，与原告的注册商标并不相同或者近似，不足以产生混淆。

其次，被告经营者姓秦，在家排行第三，故取店名为“秦老三”，根本不存在原告诉状中所称的利用其知名度来混淆消费者认识。

三、案涉商标并非驰名商标，其注册后在徐州使用，但被告的店铺在南京，公众对原告的店铺并不熟知，甚至不知原告的存在，在南京被告的知名度反而高于原告。

四、被告早在2001年就已经开始使用“秦老三”字样作为门店招牌，原告于2009年才注册商标，被告使用的时间比其注册早了近十年，论在南京的知名度也是被告高于原告，原告以“秦老三”字样注册商标的行为属于抢先注册原告已经使用并有一定影响的商标，系违法行为。

综上，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。

原告程记羊肉馆围绕诉讼请求提交了如下证据：1.原、被告各自营业执照，证明双方主体身份；

2.商标注册证、商标转让证明、说明一组，证明原告的经营者程飞受让案涉商标后，另授权原告行使诉讼权利；

3.加盟协议六份和门店照片七组，证明原告自取得商标权开始，通过自营和授权他人等方式使用“秦老三”商标，在餐饮行业具有较高知名度；

4.公证书三份，证明被告未经原告授权，在其经营的门头、经营场所内使用“秦老三”商标，侵犯了原告的商标专用权；

5.发票六份，证明原告为制止侵权行为产生的合理开支，包括律师费、公证费、餐饮费等合计18522元。

被告秦芝文餐饮店围绕辩称意见提交了如下证据：1.秦芝文于2005年12月20日领取的有效期自2006年1月1日至2016年12月31日的临时个体工商户营业执照及个体工商户管理手册，营业执照和管理手册均载明经营者为秦之文；

2.2008年9月8日南京市鼓楼区人民政府与秦之文签订的《市容环境卫生责任书》一份，该责任书写明责任单位为“秦老三烧烤”；

3.秦之文与南京市鼓楼区服务公司就南京市××新村××号门面房签订的《租赁合同》一份，租赁期限自2008年11月21日至2013年11月20日止；

4.2008年美团、大众点评网针对“秦老三烧烤”的点评截图；

5.南京市鼓楼区服务公司（以下简称鼓楼服务公司）出具的证明一份；

被告提交上述五组证据拟证明其设立于2001年，2001年至2009年期间均办理的临时营业执照，2010年后才申请了正式营业执照，在此期间，负责人、经营地点及名称均一致，故被告早在原告商标注册之前就已经将“秦老三”作为门头使用，拥有在先使用权。

6.被告申请证人俞某、朱某、邹某出庭，俞春梅出庭作证称，其原系鼓楼服务公司职工，鼓楼服务公司自2001年起就将南京市××新村××号门面房出租给秦芝文经营餐饮至今，门头招牌形状记不清了，但有“秦老三烧烤”字样；

朱某出庭作证称，其系附近邻居，也是老顾客，2001年底左右秦芝文就开始使用“秦老三”门头，店名是老百姓喊出来的，因为秦芝文排行老三，刚开始做拉面，后来做烧烤，一直做到现在，但对门头具体材质、长宽、字体记不清；

邹某出庭作证称，其系被告邻居，2003年其上初二的时候该店开始经营烧烤，门头就是“秦老三烧烤”，此前做拉面和炒面，门头使用的是中文简体，具体记不清了。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告对原告提供的证据1、2、4、5真实性均予以认可，但不认可其证明目的，认为其未构成侵权，不应赔偿相关损失；

对证据3真实性不予认可，相关加盟协议有无实际履行无法确认，即使属实，加盟地点均在徐州，不能证明该商标在南京具有知名度。

原告对被告提供的证据1-5真实性无异议，但关联性不予认可，不能证明被告具有“秦老三”商标的在先使用权，对证人证言的真实性不予认可，证人无法确认被告何时开始使用“秦老三烧烤”作为店招。

对各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的各项证据，本院认证如下：对于原告提交的证据3，因其提供的原件，并有相应门店照片、营业执照予以印证，本院对其真实性予以确认；

对证人证言，本院将结合案件其他相关事实和证据，在后文予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，秦伟注册了第5595476号“秦老三”图文商标（上部为椭圆形男子半身肖像、中部为中文秦老三字样、下部为QINLAOSAN拼音），注册有效期限至2019年12月13日（后展期至2029年12月13日），核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆。

2014年9月20日，商标局核准案涉商标转让给程飞。

2019年7月13日，程飞出具说明，同意将案涉商标授权给原告使用，并由原告来就此主张商标权利，进行诉讼。

2011年至2013年期间，秦伟及程飞通过签订加盟协议的形式，授权吴显龙等六人在其经营场所招牌上使用“秦老三”文字及标识，加盟协议另约定甲方（程飞或秦伟）授权乙方（加盟者）在经营场所的招牌上使用“秦老三”文字及标识，甲方按批发价向乙方提供辣椒油，乙方在经营中必须且只能使用甲方的辣椒油，并及时结清辣椒油款；

甲方应向乙方传授烧制羊肉汤的技术，乙方应严格按照此技术执行；

加盟费每年18000元，乙方应一次性支付甲方十年的加盟费等。

程飞及相关加盟者陆续在江苏省徐州市鼓楼区及泉山区开设了七家门店，经营羊肉汤，店面大多采用“秦老三”、“秦老三羊肉汤”、“秦老三羊肉村”等作为店招，除徐州市外，目前未在其他城市开设分店。

被告秦芝文餐饮店的个体工商户营业执照于2010年3月25日注册，经营者秦芝文，经营场所在南京市××新村××号-2，经营范围包括餐饮服务（热食类食品制售）。

秦芝文曾用名为秦之文，家中弟兄三人，其排行老三。

2019年5月28日，原告代理人陈驰宇在南京市石城公证处公证人员王某、丁某的陪同下赴南京市仙鹤街××号“秦老三烧烤”商铺，对该商铺外观、店内陈设及摆放的点菜单、名片和代金券进行拍照。

公证书所附照片，显示位于南京市仙鹤街××号店招为“秦老三烧烤”，左上角有红底白字“秦氏”字样，右下方有龙虾、炒菜字样，店内装潢、点菜单、代金券等均有“秦老三烧烤”字样。

南京市石城公证处就上述事实出具（2019）宁石证民内字第1506号公证书。

2019年6月3日，南京市石城公证处公证人员潘某、吉某随同原告代理人陈驰宇至位于南京××与××交叉口的烧烤店铺就餐，该店铺门头已拆，店铺左侧为住商不动产，右侧为河师园饭店，就餐过程中对封面载有“秦老三烧烤”字样的菜单进行拍照；

2019年6月10日晚，南京市石城公证处公证人员潘某、孙某次随同原告代理人陈驰宇至此店铺就餐，当日店铺门头已经安装，上面载有“秦老三烧烤龙虾”字样。

南京市石城公证处就上述事实出具（2019）宁石证经内字第2744号公证书。

2019年6月21日，南京市石城公证处公证人员潘某、丁某随同原告代理人陈驰宇至南京市仙鹤街××号“秦老三烧烤”商铺就餐，并对门头、菜单进行拍照，用餐结束后取得发票一张，并取得载有“秦老三烧烤”字样的名片和20元代金券一张。

南京市石城公证处就上述事实出具（2019）宁石证经内字第2888号公证书。

原告就上述三份公证书共支出公证费7000元，餐饮费1522元，其聘请律师支付律师服务费10000元。

原、被告对于被告何时开始使用“秦老三”存在争议。

被告经营者秦芝文陈述，其自2001年左右从鼓楼服务公司租用南京市××新村××号经营餐饮，刚开始经营面食，2003年左右开始经营烧烤，此后一直使用“秦老三烧烤”作为店招使用，2000年至2009年期间每年申领临时个体工商户营业执照经营，自2010年起办理了正式的个体工商户营业执照后经营至今。

2019年3月其子秦帅在南京市××区仙鹤街××号使用原房东营业执照开了一家新店，店名为“秦氏秦老三烧烤”，经营烧烤龙虾，试营业后于2019年5月自行办理了营业执照，但因经营不善已于2019年10月将该店转让。

原告认为“秦老三”商标于2006年9月11日即提交申请注册，于2009年12月24日注册成功，但被告提供的证据中仅有《市容环境卫生责任书》显示其2008年9月8日起开始使用“秦老三”，无法证明被告对“秦老三”注册商标有在先使用权。

就上述争议事实本院认为，根据被告的五份书证，足以证明秦芝文至迟于2005年12月（目前留存的临时个体工商户营业执照领取时间）起就开始在南京市××新村××号经营餐饮，使用“秦老三烧烤”的店招，结合来自房东、顾客、邻居的证人证言，相关证据可以形成证据链，足以证实秦芝文对“秦老三”的使用，早于“秦老三”商标的申请注册时间。

本院认为，本案争议焦点为被告使用“秦老三”的行为是否侵害原告的注册商标专用权。

第5595476号“秦老三”图文商标系经商标局核准注册，目前尚在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

程飞受让该商标后将其授权给原告使用，原告据此来主张权利并无不当。

结合被告的抗辩，本案应重点审查被告使用“秦老三”字样是否构成在先使用，即先用权抗辩能否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据该规定，构成在先使用应至少符合下列条件：1.先用权人系在相同或类似商品上使用与商标注册人相同或近似的商标；

2.先用权人使用商标系在商标注册人申请商标注册之前；

3.先用权人使用商标在申请商标注册前已有一定影响。

被告系餐饮经营者，属于第5595476号“秦老三”图文注册商标核定使用的商品类别，故其在其店招、菜单等处使用“秦老三”，属于在类似商品或服务上使用与注册商标相近似的名称。

关于被告对“秦老三”的使用是否在原告申请注册商标之前。

如前所述，被告的营业执照虽于2010年3月25日方领取，但根据其提交6组证据，足以证明秦芝文至迟于2005年12月起就在南京市××新村××号经营“秦老三烧烤”，其对“秦老三”的使用，早于案涉商标申请注册时间。

关于被告在先使用“秦老三烧烤”是否有一定影响，应综合考虑商标持续使用的时间、地域、商标宣传情况、相关公众的知晓情况等因素。

根据本案中查明的事实，被告已在同一地点持续经营“秦老三烧烤”长达十几年，其经营地点位于南京城区的居民集聚区，且烧烤店消费者光顾频次高，可以认定被告使用“秦老三”具有一定影响。

综合上述分析，本院认为被告使用“秦老三”烧烤构成在先使用。

此外，本院注意到，“秦老三”商标主要由姓氏和排行构成，“秦”系中华民族常见姓氏，“老三”作为排行用在店招上亦较为常见，因此，“秦老三”三个汉字作为商标固有显著性较低。

原告所有的“秦老三”商标虽进行了注册，但并非驰名商标，其仅在江苏省徐州市的七家羊肉汤馆使用，距离南京数百公里，在南京本地并不具有知名度，与被告经营的烧烤在餐饮类别上亦有所不同。

被告的经营者秦芝文为秦姓，家中排行老三，其使用“秦老三”为店招，经营烧烤龙虾，具有正当性。

原告认为被告侵犯其注册商标专用权，不符合法律规定，其相关诉讼请求，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告鼓楼区程记羊肉馆的诉讼请求。

案件受理费13967元，由原告鼓楼区程记羊肉馆负担（原告鼓楼区程记羊肉馆已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。