山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民初258号 原告：福州明视眼镜有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层，统一社会信用代码913501022601916594。

法定代表人：陈芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张公稳，山东知圣律师事务所律师。

被告：五莲县明视眼镜店，住所地山东省五莲县育才路西首、解放路至一中路口东100米，注册号371121600139307。

经营者：王鹏，男，1985年2月12日出生，汉族，五莲县明视眼镜店经营者，住山东省五莲县。

原告福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）与被告五莲县明视眼镜店（以下简称明视眼镜店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年8月21日立案，本院经审理于2019年1月22日作出（2018）鲁11民初192号民事判决。

原告福州明视公司与被告明视眼镜店均不服该判决上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2019年8月1日作出（2019）鲁民终476号民事裁定，裁定撤销本院（2018）鲁11民初192号民事判决，将本案发回本院重审。

本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。

原告福州明视公司委托诉讼代理人陶雨生、被告明视眼镜店经营者王鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告福州明视公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止实施侵犯原告第1349831号“明视眼镜城及图”、第6801682号“明视眼镜及图”、第8898279号“明视眼镜”、第22057075A号“明视眼镜及图”注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元（含原告为制止侵权行为所发生的合理费用）；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告由陈雄伟先生创办成立于1995年12月19日，主要从事眼镜品牌加盟销售等。

原告于1999年12月28日获准注册了第1349831号“明视眼镜城及图”商标，核定服务项目为第42类“眼镜行”等，有效期至2019年12月27日。

原告于2010年5月21日获准注册了第6801682号“明视眼镜”商标，有效期至2020年5月20日；

原告于2012年4月21日获准注册了第8898279号“明视眼镜”商标，有效期至2022年4月20日；

原告于2018年2月7日获准注册了第22057075A号“明视眼镜”商标，有效期至2028年2月6日，上述商标核定服务项目均为第44类“眼镜行”等。

原告于1998年2月在福建南平开设第一家加盟店，经过多年品牌加盟发展，原告已开设近400家加盟店，同时举办明视眼镜专场演唱会等大范围宣传活动，至今“明视眼镜”在行业内已具有较高的知名度和美誉度，2005年8月，“明视眼镜”商标荣获“福建省著名商标”荣誉称号。

经调查，被告未经原告许可，擅自使用“明视眼镜”等标识，属于商标法第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”情形，侵犯了原告注册商标专用权。

被告将“明视眼镜”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。

为维护原告合法权益，特提起诉讼。

后原告福州明视公司明确对第22057075A号“明视眼镜及图”注册商标不再主张权利。

被告明视眼镜店辩称，一、原告三个商标有效期均在被告工商注册登记之后，根据《商标法》第五十九条的规定，被告有权在原范围之内继续使用。

二、第8898279号“明视眼镜”商标，不符合《商标法》第十一条关于“商标应具有显著特征”的规定，只是一个“表示产品功能、用途的名词+行业名词”的简单组合，不具有“表明商品或服务的来源”的个性化、显著特征。

三、原告主张“明视眼镜商标在国内拥有极高的知名度与美誉度”与事实不符。

四、被告系正常、合法、善意使用自己的字号，自2009年9月10日成立，已持续经营十多年，成为五莲县周边区域知名眼镜店。

“眼镜”为行业，“明视”为字号。

原告在日照市周边没有经营网点，不构成不正当竞争。

五、眼镜盒、眼镜布是实体商品，适用于第9类商标，原告以第42类服务商标，无权越界到第9类商品中主张权利。

眼镜盒、眼镜布上所印“明视眼镜店”是工商登记字号，不是商标。

被告所有产品都未使用明视眼镜的商标，只是企业字号跟原告商标相同。

原告福州明视公司为支持自己的诉讼主张，提交以下证据： 证据一、福建省福州市公证处出具的（2018）榕公证内经字第340号公证书，公证内容为第8898279号“”商标注册证；

（2018）榕公证内经字第327号公证书，公证内容为第6801682号“”商标注册证；

（2018）榕公证内经字第328号公证书，公证内容为第1349831号“”商标注册证。

用以证明原告依法享有上述注册商标的专用权。

证据二、山东省济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第270号公证书、购物单据及封存实物。

用以证明被告存在侵权事实。

证据三、福建省著名商标证书复印件，以及原告所获奖项、大事记(原告自行制作)。

用以证明涉案商标及原告的知名度、美誉度、影响力和市场价值，进而证明被告的过错程度。

证据四、通过国家知识产权局商标局网站打印的原告涉案三个商标的基本情况，证明原告第1349831号、第6801682号商标申请注册日分别在1998年和2008年，在被告工商登记之前。

根据《商标法》第五十九条的规定，被告不构成在先使用。

被告明视眼镜店质证认为，对证据一的真实性有异议，原告在网上查不到上述公证书，原告亦未提交公证费发票或合同。

对于证据三有异议，原告未提交原件核对著名商标证书，对于获奖事项、大事记原告未提交证据证明。

证据四的真实性有异议，是原告之前打印的，与现在状态不一致。

对于证据二的真实性，被告未提出异议。

庭审中，原、被告分别对涉案注册商标与封存实物进行比对，原告福州明视公司比对认为，封存实物眼镜盒上有“明视眼镜”字样，在眼镜布上同时使用了“明视眼镜”字样，而且在被告的门头、店内装潢、购物单据上也有“明视眼镜”字样，被告与原告的注册商标同属眼镜行服务，属在同种商品服务上使用与原告注册商标相同的商标，构成商标侵权。

同时，被告在其字号中也使用了“明视眼镜”字样，属于将他人注册商标作为企业字号的行为，构成不正当竞争。

被告比对认为，封存实物眼镜是从被告明视眼镜店购买，但该眼镜的商标是福满堂而不是明视眼镜，眼镜盒是明视眼镜店，带着字号、地址、电话，跟商标没有关系。

被告明视眼镜店系在原告商标有效期之前注册的个体工商户，且原告在日照市没有任何分店，被告不构成不正当竞争。

被告明视眼镜店提交以下证据：证据一、被告自网上打印的中国驰名商标查询记录显示“明视”不是驰名商标；

证据二、被告个体工商户营业执照复印件；

证据三、明视眼镜店销售商品的商标品牌，显示为“福满堂”；

证据四、被告通过网上查询福州明视眼镜在日照市无分店；

证据五、授权书、商标注册证、商标续展证明，证明被告被授权为福满堂品牌系列眼镜经销商。

原告福州明视公司质证认为，对证据一的真实性、关联性均不予认可。

对证据二无异议。

证据三系被告自行制作，对其真实性不予认可，即便属实，也不能否认被告对“明视眼镜”的商标性使用。

证据四并非来源于原告的官网，对其真实性、关联性不予认可。

证据五中的商标注册证、商标续展证明并非原件，对其真实性不予认可，对于授权书的真实性与关联性均不认可，且被告提交该证据已超出举证时限。

对当事人提交的上述证据，本院认证如下：原告提交的证据一、证据二，系公证机关出具，与本案具有关联性，被告虽对证据一的真实性提出异议，但未提供证据证明，本院对上述证据予以采信。

原告提交的证据四虽系网络打印件，但被告仅对其证明的打印时间涉案商标状态与当前状态是否一致存在异议，未对其证明的该打印时间涉案商标注册事实提出异议，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。

原告提交的证据三中的福建省著名商标证书，在2018年10月10日本院原一审开庭审理时，被告质证时明确认可证据的真实性，被告虽在本次重审开庭时否认证据的真实性，但未提出足以推翻的反悔证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条的规定，被告违反了禁止反言规则，对该证据本院予以采信。

证据三中的其他证据系原告自行制作，不具有证据效力，本院不予采信。

被告提交的证据一和证据四系打印件，无法确定其真实性，本院不予采信。

被告提交的证据二，原告对其真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信。

被告提交的证据三系被告销售的眼镜实物照片，与公证书中的封存实物眼镜品牌均为“福满堂”，对该证据的真实性予以确认。

被告提交的证据五，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

根据当事人的陈述及本院采信的证据，本院认定案件事实如下： 原告福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1349831号“”（明视眼镜城及图）商标（注：“眼镜城”放弃专用权），核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工），该商标申请注册日期为1998年7月1日，初审公告日期为1999年9月28日，注册有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日，经核准续展有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。

原告福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第6801682号“”（明视眼镜及图）商标，核定服务项目为第44类：眼镜行，该商标申请注册日期为2008年6月24日，初审公告日期为2010年2月20日，注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日。

原告福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8898279号“”（明视眼镜）商标，核定服务项目为第44类：眼镜行；

动物饲养。

该商标申请注册日期为2010年11月30日，初审公告日期为2012年1月20日，注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。

2018年6月4日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰来到山东省济南市长清公证处，称福州明视公司享有第1349831号“明视眼镜城及图”、第6801682号“明视眼镜及图”、第8898279号“明视眼镜”、第22057075A号“明视眼镜及图”注册商标专用权，其受福州明视公司授权就侵害上述注册商标专用权的侵权行为申请并进行证据保全公证。

2018年6月7日，山东省济南市长清公证处公证员李某、公证人员周某成洪杰来到山东省五莲县解放路与育才路交叉口明视眼镜，成洪杰花费60元购得“眼镜”一副，取得招商银行签购单（商户名称：日照市福世德商贸有限公司）二张、明视眼镜平价超市配镜单一张；

成洪杰对店内装饰装潢、明视眼镜进行了拍照。

购买行为结束后，在公证人员陪同下，成洪杰对所购物品及票据进行了拍照，后公证人员将上述所购物品封存，成洪杰对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由成洪杰保存。

公证员将上述所取得的票据进行了复印，并将原件交由成洪杰保存，上述过程，公证人员始终在场。

2018年7月20日，山东省济南市长清公证处根据上述事实出具了（2018）鲁济南长清证经字第270号公证书。

公证书公证材料显示明视眼镜店的店铺招牌和店内招牌使用了“明视眼镜”字样。

公证书中封存的眼镜实物品牌为“福满堂”，眼镜盒外有“明视眼镜店”字样，眼镜布上有“明视眼镜”字样。

原告福州明视公司系有限责任公司，成立日期为1995年12月19日，经营范围为钟表眼镜、日用百货、化妆品的销售、验光配镜服务、房屋租赁、房产居间服务、三类角膜接触镜及护理用液的销售等。

原告经过长期使用，其第1349831号“”（明视眼镜城及图）商标于2005年8月2日、2008年9月先后获得福建省著名商标称号；

第6801682号“”（明视眼镜及图）商标于2011年12月、2014年11月5日先后获得福建省著名商标称号。

上述商标具有一定的市场知名度。

被告明视眼镜店系个体工商户，注册日期为2009年9月10日，经营范围为眼镜销售、小家电批发兼零售。

日照市福世德商贸有限公司成立日期为2013年11月26日，2018年5月29日注销，注销原因是决议解散。

本院认为，本案争议焦点：一、原告福州明视公司是否享有涉案注册商标专用权；

二、被告是否侵害了原告的注册商标专用权；

三、被告是否构成不正当竞争；

四、被告应承担的民事责任及赔偿数额的确定。

一、关于原告福州明视公司是否享有涉案注册商标专用权 的问题。

原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1349831号“”（明视眼镜城及图）、第6801682号“”（明视眼镜及图）和第8898279号“”（明视眼镜）商标，依法享有上述注册商标专用权，该注册商标在核定使用范围内的注册商标专用权应受法律保护。

被告明视眼镜店虽主张原告的涉案注册商标正在国家商标局无效审查中和撤销三年不使用商标受理中，但在本案诉讼期间，涉案商标并未被撤销或宣告无效，明视眼镜店未提交证据否定涉案商标的效力，商标注册人仍享有商标权。

上述商标能够明显区别商品或服务来源，具有显著性。

二、关于被告是否侵害了原告注册商标专用权的问题。

首先，关于被告主张的在先权利问题。

根据《商标法》第三十二条、第五十九条的规定，在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的权利，在先权利包括商标使用权以及除商标权以外的其他权利，如字号权。

由于原告与被告均未举证证明被告在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上突出使用“明视眼镜”标识的时间，无法基于“明视眼镜”标识商标性使用的角度考量被告是否存在在先权利。

从被告字号使用的角度分析，由于被告字号注册时间系2009年9月10日，而原告第8898279号“明视眼镜”注册商标的申请注册日期和注册日期均晚于被告字号注册时间，针对原告第8898279号“”注册商标被告享有在先权利。

但是，原告第1349831号“”（明视眼镜城及图）注册商标的申请注册日期为1998年7月1日，第6801682号“”（明视眼镜及图）注册商标的申请注册日期为2008年6月24日，上述两注册商标（以下称涉案商标）申请注册日期均先于被告字号注册时间，被告针对涉案商标不享有在先权利。

其次，关于被告在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上使用“明视眼镜”标识是否构成商标性使用的问题。

根据《商标法》第四十八条的规定，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于区别商品来源的行为。

被告在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上单独、突出使用了“明视眼镜”标识，该标识的使用能够明显发挥识别商品或者服务来源的作用，属于商标性使用。

再次，关于被告上述商标性使用行为是否构成商标相同或近似的问题。

根据《商标法》第五十七条（一）（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

原告涉案第1349831号“”（明视眼镜城及图）由汉字“明视眼镜城”及图形组成、第6801682号“”（明视眼镜及图）商标由汉字“明视眼镜”及图组成，而被告突出使用的“明视眼镜”标识只有文字没有图形，其文字组合、形状、整体结构与涉案商标存在差异，不构成商标法上的商标相同。

认定被告在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上突出使用的“明视眼镜”文字标识是否构成商标近似，应当审查：被告经营的眼镜销售与原告涉案商标核定服务项目是否相同或类似；

被告突出使用的标识与涉案商标是否近似；

是否容易导致公众混淆。

被告经营范围中的眼镜销售，而原告涉案商标的核定服务项目均包括眼镜行服务，应当认定二者属于相同商品或服务。

被告突出使用的标识与涉案商标中文字部分的字形、读音、含义、组合、整体结构相同或近似，虽然被告未使用涉案商标中的图形，但从一般公众的角度审视，被告使用的上述标识仍构成与原告涉案商标的近似。

对于是否容易导致公众混淆的认定，应主要审查：侵权标识与涉案商标的近似程度；

商品或服务的类似程度；

涉案商标的显著性和知名程度；

相关公众的注意程度。

基于前述分析，被告突出使用的标识与涉案商标中的文字部分基本无差异，文字含义亦相同，标识与商标的近似程度较高；

被告经营的商品或服务与涉案商标核定服务项目相同；

原告涉案商标具有一定的显著性和市场知名度；

在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力，在购买被告商品或服务时，容易对商品或服务的来源产生误认，或者认为其来源与原告涉案商标的商品或服务具有特定的联系。

因此，应当认定被告突出使用涉案标识的行为构成《商标法》第五十七条（二）项规定的在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形。

被告未提交证据证明其突出使用涉案标识，系经商标注册人福州明视公司的许可。

被告在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上突出使用“明视眼镜”标识，容易使相关公众产生误认，客观上淡化了原告涉案商标的知名度，侵害了原告涉案第1349831号“”（明视眼镜城及图）、第6801682号“”（明视眼镜及图）商标专用权。

被告在其销售的商品包装（眼镜布、眼镜盒）上使用“明视眼镜”标识，是原告主张涉案商标权利的事实依据之一，但被告销售的商品使用何种商标或者属于何种品牌，并非原告本案诉求的范畴，也与本案不具关联性。

三、关于被告是否构成不正当竞争的问题。

原告主张被告构成不正当竞争，系基于被告将“明视眼镜”作为其字号使用、误导公众的事实。

被告将“明视眼镜”作为其字号使用是否构成侵权，可以从《商标法》第五十七条（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项和《反不正当竞争法》第六条（二）项的规定分析判断。

根据《商标法》第五十七条（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，给他人注册商标专用权造成其他损害的行为包括将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的情形。

被告存在企业字号与原告涉案商标近似的情形，但被告构成商标侵权的行为系在其商品或服务上突出使用了与原告涉案商标近似的标识，且容易导致相关公众混淆，被告并不存在将企业字号在相同或类似商品或服务上突出使用并误导公众的情形，突出使用标识与突出使用字号显著不同。

因此，被告仅使用“明视眼镜”字号，不构成上述法律和司法解释规定的商标侵权情形，亦不属于《反不正当竞争法》第六条（二）项规定的不正当竞争情形。

根据《反不正当竞争法》第六条（二）项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

被告使用“明视眼镜”作为其企业字号是否构成《反不正当竞争法》的上述规定，应当综合考虑以下因素：原告福州明视公司企业名称是否具有一定的市场知名度；

被告使用“明视眼镜”作为字号是否具有主观上的恶意；

被告使用“明视眼镜”字号是否足以造成市场混淆。

原告企业名称中的核心内容是“明视眼镜”，是原告公司区别于其他公司的显著特征，起到了识别经营主体及与其他服务相区别的作用，但原告并未提供充分证据证明原告企业或其字号在相关公众中已具有一定的知名度。

被告经营场所位于日照市五莲县，原告未提供证据证明日照市周边存在原告连锁店、加盟店或者原告企业广告宣传及于周边区域、产品销售范围覆及相关区域，也未能举证证明被告使用“明视眼镜”作为企业字号存在违反诚实信用原则、攀附原告商誉的故意，不能认定原告具有主观上的恶意。

基于上述分析，没有证据证明原告与被告的服务区域、消费群体重合，被告使用“明视眼镜”作为其企业字号，并不足以引起市场混淆。

故不能据此认定被告明视眼镜店构成《反不正当竞争法》第六条（二）项规定的情形。

但是，被告使用的字号与原告企业字号基本相同，二者经营范围又存在交叉，基于诚实信用的原则，被告在今后的经营活动中，应当规范使用自己的字号，避免将字号进行商标性使用，以免产生不必要的纠纷。

四、关于被告应承担的民事责任及赔偿数额的确定问题。

被告明视眼镜店基于上述侵害涉案商标专用权的行为，应当立即停止侵害福州明视公司涉案注册商标专用权的行为，即停止在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上突出使用“明视眼镜”商业标识的行为，并赔偿原告的经济损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

鉴于原告福州明视公司并未提供证据证明原告因侵权行为而遭受损失的具体数额及被告明视眼镜店因侵权获利的具体数额，亦没有适当的商标许可使用费可供参照，故本院综合考量涉案商标的知名度、被告侵权性质、时间、规模、侵权的主观状态以及原告为制止侵权可能支付的合理开支等情节，酌定被告明视眼镜店赔偿原告福州明视公司经济损失及合理支出共计人民币2万元。

综上，原告福州明视公司请求判令被告明视眼镜店停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持，但原告请求的赔偿数额超出上述本院酌定赔偿数额部分，本院不予支持。

原告福州明视公司主张被告明视眼镜店侵害其第8898279号“”注册商标专用权、被告明视眼镜店构成不正当竞争行为，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

被告明视眼镜店主张其不构成不正当竞争，理由成立，本院予以采纳，但其主张不构成商标侵权，理由不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条的规定，判决如下： 一、被告五莲县明视眼镜店于本判决生效之日起立即停止侵害原告福州明视眼镜有限公司第1349831号“”（明视眼镜城及图）、第6801682号“”（明视眼镜及图）注册商标专用权的行为，立即停止在其店铺门头、店内装潢、商品包装、购物单据上突出使用“明视眼镜”商业标识。

二、被告五莲县明视眼镜店于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州明视眼镜有限公司经济损失及合理开支20000元；

三、驳回原告福州明视眼镜有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告福州明视眼镜有限公司负担 1840元，由被告五莲县明视眼镜店负担460元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。