河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫01刑初113号公诉机关河南省郑州市人民检察院。

被告人周东奎，男，汉族，初中毕业，无业，户籍地河南省周口市，现住河南省西华县。

因涉嫌假冒注册商标于2019年5月7日被新郑市公安局刑事拘留，于2019年6月11日因涉嫌犯假冒注册商标罪经新郑市人民检察院批准，次日被逮捕。

辩护人闫波，河南豫尊律师事务所律师。

河南省郑州市人民检察院以郑检四部刑诉〔2019〕24号起诉书指控被告人周东奎犯假冒注册商标罪于2019年10月14日向本院提起公诉。

本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判并依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。

郑州市人民检察院指派检察员刘孟雨、王南出庭支持公诉，被告人周东奎及其指定辩护人闫波到庭参加诉讼。

现已审理终结。

河南省郑州市人民检察院指控：2017年10月至2018年8月，被告人周东奎未经注册商标所有人许可，伙同王某3（已判刑）租用新郑市龙湖镇侯庄村郑州市麦香村食品有限公司厂房，购买制假设备、原料及包装，雇佣工人生产假冒“长勇娃娃乐”牌的调味面制食品后销售。

其中通过河南省星宇物流有限公司、郑州亚欧物流有限公司，以单价145元/箱销往陕西省西安市5911件，销售金额857095元。

2018年11月9日，新郑市公安局经济犯罪侦查大队在王某3的租房处查获“长勇娃娃乐”牌调味面制食品“亲嘴片”160袋、“巴西烤肉”50袋、部分包装及制假设备和制假原料。

经含山县长通食品制造有限公司鉴定，上述被查扣的“长勇娃娃乐”牌调味面制食品均为假冒注册商标的商品。

针对上述指控，公诉机关分别出示了商标注册证明文件、产品鉴定书，新郑市公安局搜查证、搜查笔录，新郑市公安局经济犯罪侦查大队扣押清单、提取经过、现场照片、扣押物品照片，微信聊天、转账记录截屏，物流托运单据、租房合同、记工本，辨认笔录、户籍证明、到案经过等书证，河南国德标检测技术有限公司检测报告，河南普华会计师事务所有限公司鉴定意见书，河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书；

证人张华、林某1、李某1、黄某、余某、王某1、李某2、王某2、张某1、侯某、贾某、闫某、张某2、高某、林某2、关某、彭某、王某3、李某3等人的证言；

被告人周东奎的供述和辩解等相关材料。

公诉机关认为被告人周东奎的行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。

被告人周东奎辩称：其与王某3于2017年11月份就分开了，不是2018年3月份，分开后的金额不应算作其犯罪金额；

原材料也是与王某3分开采购的，虽然共同使用了机器，但不应当是共同犯罪。

被告人周东奎的辩护人辩护称：2018年3月13日至2018年8月17日期间的犯罪数额是周东奎与王某3分开购买原材料及生产的，应当扣除该期间内王某3生产的274340元；

系初犯、偶犯，没有前科，当庭认罪；

系自首。

可以从轻判处刑罚，并适用缓刑。

经审理查明：2017年10月至2018年8月，被告人周东奎未经注册商标所有人许可，伙同王某3（已判刑）租用新郑市龙湖镇侯庄村郑州市麦香村食品有限公司厂房，购买制假设备、原料及包装，雇佣工人生产假冒“长勇娃娃乐”牌的调味面制食品后销售。

其中通过河南省星宇物流有限公司、郑州亚欧物流有限公司，以单价145元/箱销往陕西省西安市5911件，销售金额857095元。

2018年11月9日，新郑市公安局经济犯罪侦查大队在王某3的租房处查获“长勇娃娃乐”牌调味面制食品“亲嘴片”160袋、“巴西烤肉”50袋、部分包装及制假设备和制假原料。

经含山县长通食品制造有限公司鉴定，上述被查扣的“长勇娃娃乐”牌调味面制食品均为假冒注册商标的商品。

上述事实，有以下经法庭查证属实的证据予以证明：1.被告人周东奎供述：我于2017年11月份开始到新郑市龙湖镇侯庄村麦香村食品厂王某3租赁的房子里，跟着王某3做“长勇娃娃乐”牌的辣条，大概是2018年4月份，我自己注册了“周龙翔”商标后，就不跟着王某3干了。

王某3的另外一个名字叫王靖。

我的微信的名字是“a东魁”，支付宝的昵称是“东奎”。

我与李某3没有生意上的往来。

同案犯王某3供述：我曾用名王靖。

2017年9月份的时候，周东奎给打电话说想和我合伙做辣条，发到西安让李普（李某3）销售，周东奎把“长勇娃娃乐”牌的“亲嘴片”样品拿给我看，并称该产品在西安销售的很好。

到了2017年10月份，我和周东奎一起在新郑市龙湖镇侯庄村麦香村食品厂租了厂房，周东奎通过他一个做辣条的朋友，买来了加工辣条的搅拌机、拌面机、真空机、膨化机和热油机等生产设备，周东奎又联系印刷厂和纸箱厂制作“长勇娃娃乐”的食品包装袋和纸箱，房租和买设备的钱是我和周东奎一人一半。

2017年10月20日前后，周东奎又聘了七八个工人开始在我们租赁的厂房里生产“长勇娃娃乐”牌的“亲嘴片”了，同年12月份，我们又开始生产“长勇娃娃乐”牌子的“巴西烤肉”。

“亲嘴片”和“巴西烤肉”都是以每箱145元的价格通过亚欧物流发到西安的李普（李某3）。

我们雇的工人有王傲东、春梅、王桂霞、敏杰、黄某、王某1、余红、王某2等人。

2018年8月17日，我与林某1第二次签订租房合同后，我的合伙人周东奎就退出不干了。

我的微信号昵称是“少轩”。

2.证人林某1系麦香村食品厂负责人，其证言证明：2017年八九月份的时候，王某3租用了该厂第三排厂房。

跟王某3一起做辣条的还有一个叫“小周”的人，王某3搬到新仓库的时候，就没再见过小周了。

证人林某2是二手食品机械经营商，其证言证明，2017年8、9月份的时候，一个叫东奎的人在我店里购买过一台真空机。

东奎的微信号是“a东奎”，和东奎一起的人的微信昵称是“少轩”。

证人关某是食品调料的经营商，其证言证明，大概是2017年10月份的时候，微信昵称为“a东奎”和“少轩”的人开着一辆白色的外地牌照轿车到我的商行里购买了辣椒、麻椒、孜然、食用油等物品。

2018年3月份至2018年8月份期间，“a东奎”和“少轩”分家了，2018年8月中下旬后，我就没有再见过“东奎”。

证人彭某是香精经营商，其证言证明，2018年3月份的时候，王靖（王某3）和周东奎经别人介绍开始购买汇香坛牌香精，王靖和周东奎都给我付过货款，听王靖（王某3）说，开始他们合伙的，后来分开生产了。

王靖的微信昵称是“少轩”，周东奎的微信昵称是“a东奎”。

证人黄某、余某、王某1、李某2、王某2均是周东奎和王某3雇佣的工人，各证人均证明王某3和周东奎共同生产“长勇娃娃乐”牌“亲嘴片”和“巴西烤肉”食品，2018年9月份周东奎退出不干了。

证人贾某是从事货物运输的个体经营者，其证言证明，在2017年年底到2018年10月份期间为王某3和周东奎承运过“长勇娃娃乐”牌的食品到星宇物流。

证人张某1、侯某是星宇物流公司员工，二人均证明星宇物流主要是做西安专线，第一次开始托运“长勇娃娃乐”食品是在2017年10月份，此后的货物是发到了西安的“李普”（李某3）或者是“李金峰”。

公安机关组织同案犯王某3及证人贾某、林某1、黄某、余某、王某1进行照片混杂辨认，王某3及上述证人均辨认出假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制品的人是周东奎。

3.案发后，公安机关对王某3租用的新郑市龙湖镇侯庄村麦香村食品厂临街楼二楼东侧厂房及301房间进行了搜查，并当场扣押了用于制假的膨化机2套、搅拌机2台、拌面机2台、真空机2台、辣油加工机1台、热油机1台、莲花味精1袋、食品用香精2箱、丙酸钙17袋、星湖5’-呈味核苷酸二钠2袋、脱氧乙酸钠3袋、面粉50袋、食品内包装袋105000个、食品外包装袋120000个、调味面制品（重庆风味）纸箱660个、巴西烤肉风味调味面食纸箱1540个、胶带130卷、亲嘴片160袋、巴西烤肉50袋、手机1部、印章3枚、记账本3本、印制模板1个。

现场扣押的“亲嘴片”产品、“巴西烤肉”产品、“巴西烤肉”纸箱、“调味面制品（重庆风味）”纸箱、外包装袋上均使用了“长勇娃娃乐”注册商标；

扣押的三枚印章分别为“宿州市埇桥区永乐食品厂”、“含山县长通食品制造有限公司”、“全国烟酒市场永乐食品厂”。

4.第4700917号“长勇娃娃乐”文字+加图案注册商标核定使用在第30类“虾味条、锅巴、膨化面片（膨化食品）、豆粉、食用面筋、食用淀粉产品、食用淀粉、魔芋粉、马铃薯粉、含淀粉食品”上，商标专用权人为含山县长通食品制造有限公司（以下简称长通食品公司）。

“长勇娃娃乐”牌调味面制品，包括“巴西风味烤肉”和“亲嘴片”两款产品，长通食品公司生产“巴西风味烤肉”产品，并授权宿州市埇桥区永乐食品厂（以下简称永乐食品厂）生产“巴西风味烤肉”和“亲嘴片”两款产品，长通食品公司和永乐食品厂未授权亦未在郑州市开设分厂。

上述事实有第4700917号商标注册证、长通食品公司出具的《证明》在卷为证。

另有长通食品公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表在卷证明长通食品公司的经营资质。

5.经鉴定，被告人周东奎伙同王某3自2017年10月28日至2018年8月17日期间生产并销售假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制品共计5911件，金额857095元。

上述事实有河南普华会计师事务所有限公司出具的豫普会鉴字[2019]第23004号《鉴定意见书》、第23013、23018号《补充鉴定意见书》在卷证明。

6.经鉴定，被告人周东奎伙同王某3生产的假冒“长勇娃娃乐”牌调味面制品除“巴西烤肉风味调味面食”的“过氧化值”项目不合符Q/HCT0001S-2016标准以外，其他均符合该质量标准。

上述事实有河南国德标检测技术有限公司出具的GDB2019010315号、GDB2019010316号《检测报告》在卷证明。

7.另查明，河南省郑州市中级人民法院对被告人周东奎的同案犯王某3作出（2019）豫01刑初74号刑事判决，判决王某3犯假冒注册商标罪，被判处有期徒刑三年十个月，并处罚金500000元，该判决现已生效。

本院认为，被告人周东奎伙同他人未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人周东奎的罪名及提请惩处的理由成立，本院予以支持。

关于被告人周东奎辩称其与王某3自2017年11月份就分开了，不是2018年3月份，经查，其同案犯王某3供述称“2017年10月至2018年2月期间，我和周东奎合伙做的”，王某3的供述与其雇佣的多名工人的证言能够相互印证，故周东奎的该项辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。

关于被告人周东奎辩称二人分开后，不应是共同犯罪，分开后的金额不应计入犯罪数额的意见，以及其辩护人辩护称2018年3月13日至2018年8月17日期间的犯罪数额，是周东奎与王某3分开购买原材料及生产的，应当扣除该期间内王某3生产的274340元的意见，经查，二人共同预谋实施假冒他人注册商标的行为，又共同租赁厂房、购买机器设备及原材料、招募工人、联系销售渠道，虽然二人后因产生矛盾各自采购原材料、分别组织工人生产、销售，但共同使用同一场地、同**机器设备及同**工人，主观上仍存在共同侵犯他人注册商标权的故意，客观上仍共同实施了犯罪行为，故被告人周东奎的辩解意见及辩护人的辩护意见，理由均不能成立，本院均不予采纳。

关于辩护人称周东奎系初犯、没有前科，可以从轻处罚的意见，经查属实，本院在量刑时酌情予以考虑；

关于辩护人辩护称周东奎系偶犯的意见，经查，被告人周东奎实施制假行为近一年时间，持续时间较长，并非偶然犯罪，故该辩护意见理由不能成立，不予采纳；

关于辩护人辩护称周东奎系自首的意见，经查，周东奎自动投案后，不如实供述其与王某3共同出资、租赁厂房、购买机器设备、销售渠道、分赃情况及其在共同犯罪中所起的主要作用等影响对其量刑的重要情节，不符合《刑法》第六十七条规定的如实供述自己的罪行的情形，依法不能认定为自首，故辩护人的该项辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳；

关于辩护人辩护称可以对周东奎适用缓刑的意见，经查，被告人周东奎非法经营数额85万余元，属于《刑法》第二百一十三条规定的情节特别严重的情形，应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，周东奎不符合《刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，故对该辩护意见，不予采纳。

根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据被告人周东奎的犯罪情节，对其应在该幅度内判处刑罚。

又根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，非法经营数额在二十五万元以上或违法所得数额在十五万元以上的属“情节特别严重”。

周东奎假冒注册商标且非法经营数额857095元，属于犯罪情节特别严重。

本案考虑到周东奎系初犯、自动投案，在量刑时酌情予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项之规定，判决如下：被告人周东奎犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币450000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。

即自2019年5月7日起至2023年1月6日止。

罚金于本判决生效后30日内一次性向本院缴纳。

）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。