山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终138号上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西238号621房。

法定代表人：黄条仙，总经理。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞诗平，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南市天桥区贤贵华联食品包装机械经销处，经营场所山东省济南市天桥区济洛路158号1-3号。

经营者：童可林，男，1968年12月13日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）因与被上诉人济南市天桥区贤贵华联食品包装机械经销处（以下简称贤贵华联经销处）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3244号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百懋公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判贤贵华联经销处赔偿百懋公司经济损失3万元；

一、二审诉讼费用由贤贵华联经销处承担。

事实和理由：一、一审判决认定被诉侵权产品具有合法来源属于认定事实及适用法律错误。

1.贤贵华联经销处提交的出货单等证据不能形成合法有效、对应一致的证据链，不能证明被诉侵权产品来自于此次交易。

贤贵华联经销处提供的出货单上没有显示出与被诉侵权产品名称“布兰泰S3萃茶机（普通版）”一致的商品，且被诉侵权产品的外包装上标注S3的有两种机型，仅有S3不能确定是何种机型。

出货单显示的客户名称为“童鹏”而非“贤贵华联经销处”，出货单的“收货人”处没有贤贵华联经销处的签字或盖章，也无任何经手人签名，出货单上的地址也不是广州夌越家用电器公司（以下简称夌越公司）的经营地址，明显不符合正常的商业交易习惯，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章的规定。

且出货单上的日期为2018年4月15日，该出货单并非正规发票，难以核实真实发生的时间，贤贵华联经销处一审中自认该出货单系在本案被诉后才向夌越公司索要，加上夌越公司没有出庭作证，其真实性存疑。

贤贵华联经销处提供的中国农业银行交易明细单不是对公转账，系一个叫“董彬彬”的户名收取了“童春花”的汇款，贤贵华联经销处没有提交交易双方真实的主体信息，无法确定与本案有关联。

贤贵华联经销处没有提供被诉侵权产品的购销合同、收货单以及物流运输记录、发票等证据，无法证明其主张的交易实际发生。

2.即使贤贵华联经销处提供的上述证据能够证明被诉侵权产品的来源，也不满足合法来源的主观要件，即贤贵华联经销处主观上具有过错。

贤贵华联经销处没有审查被诉侵权产品包括产品本身、外包装以及说明书上的信息，主观上具有过错。

被诉侵权产品上既没有与夌越公司相关的信息，也没有任何生产厂家的信息，相反外包装上的“madeinTaiwan”信息表明被诉侵权产品存在其他来源方的可能。

贤贵华联经销处在购进被诉侵权产品即“三无产品”时没有施以基本的审查注意义务。

被诉侵权产品属于直接面对消费者的食品加工机械类产品，属于需要经过国家强制性认证的产品，贤贵华联经销处作为依法登记成立的经营主体，在购入产品尤其是小家电类产品时应尽到更高的审慎审查注意义务，查清产品来源，但贤贵华联经销处对购进的被诉侵权产品无生产厂家相关信息的状态持放任态度，未关注产品是否符合质量安全标准，应认定贤贵华联经销处具有知道或应当知道其销售、许诺销售的产品为侵权产品的主观过错。

百懋公司于2017年在天猫网站上登载了维权声明，并对包括夌越公司在内的制造商、销售商提起了诉讼，贤贵华联经销处作为销售者，应当知悉其销售的产品涉嫌侵权，但其仍然实施销售行为，主观恶意明显。

贤贵华联经销处并未针对夌越公司的权利情况、涉诉情况、生产被诉侵权产品的资质等相关情况进行审核，主观上具有过错。

3.一审法院适用法律错误，加重了百懋公司的举证责任。

百懋公司销售的专利产品市场价为1890元，而被诉侵权产品的进货价只有450元，明显不合理地低于专利产品的市场售价。

贤贵华联经销处一审自认其是专门卖食品机械的商家且经营食品机械行业20年以上，其并未举证证明要求过夌越公司出示被诉侵权产品符合国家强制性认证的相关许可证或质量检验合格证。

二、因贤贵华联经销处主张的合法来源抗辩依法不能成立，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，贤贵华联经销处应赔偿百懋公司经济损失3万元。

贤贵华联经销处辩称，其销售的被诉侵权产品具有合法来源，且产品外观与涉案专利也有区别。

百懋公司向一审法院起诉，请求判令贤贵华联经销处：1.立即停止侵犯百懋公司专利权（专利号为20113022××××.0）的制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.立即召回被诉侵权产品及销毁所有被诉侵权产品库存；

3.赔偿百懋公司经济损失6万元（含合理支出费用）；

4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年7月14日，蔡文鸿就“果汁机（可冲泡茶叶）”的外观设计向国家知识产权局申请外观设计专利权，并于2011年12月14日获得授权公告，专利号为ＺＬ20113022××××.0，该外观设计的产品用途为一种电动的榨水果机，该外观设计的产品的设计要点在于主视图的外形设计，该外观设计的产品最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

专利主视图显示专利产品由调理杯和主机组成；

主机整体大致为四棱台形，长宽高比例接近；

主机面板上半部分分布一排平行并列的按钮，左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮；

调理杯杯体整体呈圆柱体型，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形（如右图）。

2016年3月28日，蔡文鸿（许可方）与百懋公司（被许可方）签订《专利实施许可合同》，约定蔡文鸿将其拥有的专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利权以独占许可的方式许可百懋公司在中国制造、使用、销售其专利产品，许可使用费为每年20万元，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，被许可方有权调查取证、向公证处办理证据保存封存手续，被许可方有权向人民法院起诉侵权方，追究侵权方的民事赔偿责任及其他相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己名义提起诉讼，有权承认、放弃或变更诉讼请求，有权进行和解、调解，有权提起上诉或反诉等。

2016年7月27日，该《专利实施许可合同》在国家知识产权局办理备案。

2014年7月7日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利权出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利权至今处于有效状态。

2019年7月18日，百懋公司的委托代理人李康松向山东省济南市历城公证处申请对其购买产品的行为进行保全公证，当日上午，公证处指派公证员蒋某及助理张紫姮跟随申请人的委托代理人李康松，来到济南市天桥区济洛路晨光工业品市场内，在名为“华联食品包装机械设备”的店铺，李康松支付750元购买了“萃茶机”一台，并取得了加盖“济南市天桥区贤贵华联食品包装机械经销处”印章的销售清单一张、署名为“童春花”的名片一张。

2019年7月24日，针对上述公证证据保全行为山东省济南市历城公证处出具（2019）鲁济南历城证民字第2134号公证书。

一审庭审中,经双方当事人确认公证实物封存完好,当庭对封存的实物进行了拆封，内有“萃茶机”一台（如右图），说明书一份，产品上没有标注生产商信息。

经比对，百懋公司认为被诉侵权产品的设计与涉案专利设计相比除了被诉侵权产品没有专利设计左右视图中的装饰线外，其余均一致，已经构成高度近似，同时被诉侵权产品与涉案外观设计专利的产品用途属于同类产品，故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围;贤贵华联经销处认可该产品系其销售，同时认为被诉侵权产品主面板底部有弧度，涉案专利产品没有弧度，被诉侵权产品杯体有刻度，涉案专利杯体没有刻度。

百懋公司还提交了（2017）粤湛港城第2860号公证书、中国裁判文书网查询的信息、本案外观设计专利权人在部分商品展览会上投诉的情况、商标证书、商标许可备案通知书、商标撤三维持决定、报刊及网络文章、百懋公司参加展览会的照片资料、商标维权裁判文书等证据，用以证明百懋公司在行业内持续维权、有较高知名度、并认为百懋公司享有商标权，贤贵华联经销处未尽注意义务。

贤贵华联经销处对上述证据的真实性无异议。

另查明，贤贵华联经销处成立于2013年10月31日，经营者童可林，经营范围：食品机械、制冷设备、厨房设备、酒店用品、包装机械、食品添加剂的零售。

本案中百懋公司提供了2万元的律师代理费（本案主张4000元）发票作为合理支出。

贤贵华联经销处为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，向一审法院提交了以下证据：1.夌越公司加盖公章的出货单一张，该出货单载明：客户名称：童鹏；

订单日期：2018-4-15；

收货地址：济南市天桥区；

Ｓ3（萃茶奶盖）数量2台，单价450元；

原汁机数量11台，单价600元；

Ｑ5（新52型）数量1台，单价500元；

金额合计8000元；

2.童春花身份证复印件一份；

3.中国农业银行交易明细单一份，该明细单载明：2018年4月12日，童春花通过银行转账支付给董彬彬8000元；

4.户口本复印件一份，该户口本载明：户主童可林，儿子童洪鹏；

5.童洪鹏身份证复印件一份；

6.企业信用信息公示报告一份，该公示报告载明：夌越公司法定代表人为董彬彬。

贤贵华联经销处以上述证据主张被诉侵权产品为其从夌越公司购买。

百懋公司经质证，对上述证据1的真实性无法确认，对其合法性关联性有异议，对证据2的关联性有异议，对证据3、4、6的真实性无异议，对其关联性有异议，对证据5的关联性有异议。

一审法院经审查，1.上述证据1出货单中收货地址虽与贤贵华联经销处工商登记地址不符，但与贤贵华联经销处销售被诉侵权产品时出具给百懋公司的销售清单上地址一致，出货单上载明一种产品的型号为Ｓ3（萃茶奶盖），被诉侵权产品上有Ｓ3、萃茶奶蓋專用機等标识；

2.上述证据1出货单合计金额与证据3中国农业银行交易明细单转账金额一致；

3.上述证据3中国农业银行交易明细单转账人童金花与贤贵华联经销处销售被诉侵权产品时出具给百懋公司的名片上署名一致；

4.上述证据3中国农业银行交易明细单收款人董彬彬与证据5中夌越公司法定代表人董彬彬姓名一致；

5.上述证据3中国农业银行交易明细单交易时间与证据1出货单的订单日期接近等。

一审法院认为，贤贵华联经销处提供的上述证据与被诉侵权产品能够相印证,证据之间具备连续性和同一性,所采取的交易方式也与贤贵华联经销处的规模和层级相适应,在百懋公司没有提供足以推翻上述证据的相反证据情况下，能够证明被诉侵权产品来源于夌越公司。

一审法院认为，涉案专利权现处于合法有效的法律状态，应受法律保护。

百懋公司享有涉案专利的独占许可使用权，有权提起本案诉讼。

本案争议的焦点是:1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围;2.贤贵华联经销处的合法来源抗辩是否成立；

3.贤贵华联经销处应如何承担法律责任。

关于焦点一被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利权证书载明该果汁机可冲泡茶叶，与被诉侵权产品萃茶机为同类产品，将被诉侵权设计与涉案专利设计相比对，被诉侵权产品机台虽没有腰线，机台前面板是直线形不同于涉案专利设计的弧线形，被诉侵权产品机台下部没有格栅；

被诉侵权产品杯盖没有专利设计中的圆形图案；

被诉侵权产品正面文字与涉案专利设计不一致。

但经整体观察，隔离比对，一审法院认为，二者仅在细节上有细微差别，一般消费者施以普通注意力，两者在视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于焦点二贤贵华联经销处的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。

侵权产品具有合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源这一客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，贤贵华联经销处提供的证据已证明其销售的被诉侵权产品来源于夌越公司，具有合法来源。

合法来源抗辩的主观要件与客观要件是相互联系的。

如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。

此时，应由权利人提供相反证据。

百懋公司主张贤贵华联经销处销售的被诉侵权产品为“三无产品”，主观上存在过错。

一审法院认为，专利侵权判断具有较强的专业技术性，即便销售者营业规模大、从业时间长，通常也难以认定该销售者具有判断所售产品是否侵害专利权的注意能力，即便被诉侵权产品为“三无产品”，销售者仍需更明确的信息才能知晓产品上涉及的专利权及其授权情况，百懋公司对此并未提交证据，故不能证明贤贵华联经销处知道或应当知道其销售的产品为侵权产品。

综上，应当认定贤贵华联经销处提出的合法来源抗辩成立。

关于焦点三贤贵华联经销处应如何承担法律责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，合法来源抗辩仅免除损害赔偿责任，故合法来源抗辩属于赔偿责任抗辩，合法来源抗辩成立，并不改变销售被诉侵权产品这一行为的侵权性质。

因贤贵华联经销处将被诉侵权产品摆放在店内显著位置展示，该行为构成许诺销售，故对百懋公司要求贤贵华联经销处停止销售、许诺销售被诉侵权产品的主张，一审法院予以支持。

因百懋公司未提供证据证明贤贵华联经销处制造被诉侵权产品并存有库存被诉侵权产品，故对于百懋公司关于贤贵华联经销处立即停止制造被诉侵权产品及立即召回被诉侵权产品及销毁所有库存被诉侵权产品的主张，一审法院不予支持。

另外，维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

本案中，百懋公司仅提交了律师费发票作为主张维权合理开支的证据，一审法院考虑本案为侵害外观设计专利权纠纷，百懋公司委托律师参加了诉讼，但其律师费系针对多起案件等因素，故在百懋公司主张的合理开支数额中部分支持4000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、贤贵华联经销处立即停止销售、许诺销售侵犯百懋公司享有外观设计专利权“果汁机（可冲泡茶叶）”（专利号ＺＬ20113022××××.0）的产品的行为；

二、贤贵华联经销处于判决生效之日起十日内支付百懋公司合理支出4000元；

三、驳回百懋公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由百懋公司担1000元，贤贵华联经销处负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

百懋公司提交了陕西省高级人民法院（2020）陕民终201号、214号、252号、云南省高级人民法院（2020）云民终1201号、1205号、浙江省高级人民法院（2018）浙民终1069号民事判决书各一份，拟证明百懋公司在全国范围内对涉案专利进行诉讼维权，在行业内已具有较高的知名度，且多地法院的生效判决认定销售“三无产品”的销售者所主张的合法来源抗辩不成立。

贤贵华联经销处质证称，上述证据与本案无关联。

本院认为，百懋公司提交的上述证据均系裁判文书，其真实性可通过公开渠道查询核实，本院对其真实性予以确认，但上述证据与本案并无关联性，故本院对上述证据均不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：贤贵华联经销处主张的合法来源抗辩是否成立。

百懋公司主张，贤贵华联经销处一审提交的证据不能形成合法有效、对应一致的证据链，不能证明被诉侵权产品具有合法来源，且被诉侵权产品为“三无产品”，贤贵华联经销处并未尽到基本的审查注意义务，主观恶意明显，其合法来源抗辩不能成立。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

据此，本案中，贤贵华联经销处主张合法来源抗辩，应当提交相关证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法的购货渠道且其主观上并不知道该产品系侵害他人专利权的侵权产品。

首先，关于合法进货渠道问题。

贤贵华联经销处提交了加盖夌越公司公章的出货单、中国农业银行交易明细单、童春华身份证、童可林的户口本、童洪鹏身份证以及夌越公司的企业信用信息公示报告，上述证据可以相互印证证明：童洪鹏系贤贵华联经销处的经营者童可林之子，2018年4月15日，夌越公司给童洪鹏开具的销售出货单记载的商品共三种，总金额为8000元，其中一种商品名称为S3白（萃茶奶盖）。

2018年4月12日，童春花向夌越公司的法定代表人董彬彬的中国农业银行账户转款8000元，该转账金额与夌越公司的出货单记载的总金额完全一致。

再结合贤贵华联经销处销售被诉侵权产品时向百懋公司出具的销售清单、童春花的名片以及被诉侵权产品实物，可以进一步证明童春花系贤贵华联经销处的店员，贤贵华联经销处的销售清单上载明的商品名称为布兰泰S3萃茶机（普通版），被诉侵权产品实物上标注有S3、萃茶奶盖专用机等标识。

百懋公司虽主张夌越公司的出货单上未明确记载S3的机型、没有贤贵华联经销处的签字或盖章、存在事后补假证的可能，但夌越公司的出货单及贤贵华联经销处的销售清单上载明的商品名称均含有S3萃茶机字样，与被诉侵权产品上标注的S3、萃茶奶盖专用机等标识基本一致，贤贵华联经销处与夌越公司之间的交易行为及交易凭证虽存在出货单显示的客户名称为“童鹏”、银行转账系由“童春花”向“董彬彬”直接汇款等不规范的地方，但贤贵华联经销处对此均作出了合理解释并提交了相关证据，考虑到贤贵华联经销处为个体工商户，经营规模有限，其交易方式亦符合一般个体经营者通常采用的交易方式。

因此，在百懋公司不能提交相反证据的情况下，上述证据可以形成优势证据证明贤贵华联经销处销售的被诉侵权产品系从夌越公司购进的事实具有高度可能性，一审法院认定贤贵华联经销处销售的被诉侵权产品具有合法的进货渠道，并无不当。

其次，关于贤贵华联经销处是否知道其销售的产品为侵害百懋公司涉案专利权的侵权产品问题。

本院认为，对于贤贵华联经销处主观上是否具有过错，应当结合其提交的进货渠道相关证据进行综合认定，在贤贵华联经销处提交的相关证据能够证明其销售的被诉侵权产品系通过合法、正常的交易方式，以基本合理的交易价格购进，符合一般商业交易惯例，且被诉侵权产品上并无明显信息显示与百懋公司的涉案外观设计专利权有关的情况下，可以推定贤贵华联经销处主观上不存在过错，被诉侵权产品虽为“三无产品”，但贤贵华联经销处作为销售者需要更明确的信息才能知晓该产品上是否涉及百懋公司的专利权及其授权情况，且是否构成专利侵权的比对具有较强的专业性，贤贵华联经销处作为个体工商户，并不具备该类审查能力，百懋公司主张贤贵华联经销处应当知道被诉侵权产品为侵害其涉案外观设计专利权的侵权产品，应当提交相关证据证明，在百懋公司未能提交相关证据的情况下，其主张缺乏事实依据，故本院对百懋公司的上述主张不予支持。

综上，一审法院认定贤贵华联经销处的合法来源抗辩成立，依法应免除其承担损害赔偿责任，但因贤贵华联经销处的被诉行为构成侵权，故仍应承担停止侵权及赔偿百懋公司为本案维权支出的合理开支的民事责任，并无不当。

综上所述，百懋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。