中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初62181号原告：上海微彤商贸有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：王俊，执行董事。

委托诉讼代理人：朱奕奕，国浩律师(上海)事务所律师。

被告：特卡诺食品和销售公共有限公司(TaokaenoiFood&MarketingPublicCompanyLimited)，住所地泰国巴吞他尼府拉德拉姆基那麦4莫12/1(No.12/1,VillageNo.4NaMaiSubdistrict,LatLumKaeoDistrict，PathumThaniProvince)。

法定代表人：Mr.ItthipatPeeradechapan，首席执行官；

Mr.JirapongSuntipiromkul，总经理。

委托诉讼代理人：汤楠，广东正大联合律师事务所律师。

被告：马菲里澳(上海)国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：李力。

原告上海微彤商贸有限公司(以下简称微彤公司)诉被告特卡诺食品和销售公共有限公司(以下简称特卡诺公司)、马菲里澳(上海)国际贸易有限公司(以下简称马菲里澳公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，本院于2018年8月16日立案受理后，依法适用普通程序，组织了两次庭前证据交换，并于2019年8月8日进行了公开开庭审理。

原告微彤公司的委托诉讼代理人朱奕奕，被告特卡诺公司的委托诉讼代理人汤楠到庭参加诉讼。

被告马菲里澳公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告微彤公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵害第939440号“/”(以下称“小老板”)注册商标专用权的行为；

2、判令两被告共同向原告承担因商标侵权引起的损害赔偿共计人民币2,517万元，其中因维权所引发的合理支出费用(包括但不限于律师费、公证费、交通费、翻译费等)暂计17万元；

3、判令被告特卡诺公司立即停止对第XXXXXXXXA号“/”注册商标(以下称人偶图形商标)、第XXXXXXXXA号“/”(以下称人偶图文商标)注册商标的使用；

4、判令被告特卡诺公司在其公司官网及中国主流媒体上就其商标侵权行为进行公开赔礼道歉。

审理中，原告变更上述第二项诉讼请求为，判令两被告共同向原告承担因商标侵权引起的损害赔偿共计2515万元，其中包括因维权所引发的合理支出(即律师费)15万元，同时撤回上述第四项诉讼请求。

事实与理由：海宁市斜桥蔬菜实业有限公司(以下简称斜桥蔬菜公司)系第939440号“小老板”注册商标专用权人，该注册商标的核定使用商品分类为第29类干制蔬菜、腌制蔬菜，商标有效期至2027年1月27日。

2017年12月20日，斜桥蔬菜公司与原告微彤公司签订了《商标独家许可使用合同》，约定原告对第939440号“小老板”注册商标享有排他许可使用权，同时约定(并由斜桥蔬菜公司授权)原告对侵害商标权的行为有权以其自己的名义进行维权。

2018年10月，上述商标转让给原告。

近期，原告发现由被告特卡诺公司生产、被告马菲里澳公司进口经销的“小老板烤海苔卷”“小老板牌调味海苔”等产品在市场上进行销售，相关销售产品的外包装及产品名称上多处印有与原告注册商标相同的“小老板”中文字样。

经查，被告特卡诺公司生产的紫菜(海苔)产品的商品分类与原告注册商标的核定商品分类同属于第29类，与此同时，被告特卡诺公司在中国境内已注册了核定商品分类亦为第29类的第XXXXXXX号“小者板”注册商标，然而在其公司生产及进口商进口销售的相关产品上从未使用此商标，反而在产品包装等多处使用与第939440号注册商标相同的“小老板”字样。

原告认为，被告特卡诺公司在未经原告及斜桥公司授权许可的情况下，擅自在其生产的产品外包装及产品名称上使用与原告的注册商标相同的“小老板”中文字样，其商标侵权行为具有显著的恶意。

被告马菲里澳公司作为被告特卡诺公司在中国境内的进口经销商，在明知被告特卡诺公司无商标权的情况下仍然使用“小老板”商标中文字样，并在中国境内各类销售渠道上进行大量销售，显然具备共同侵权的故意。

在发现侵权行为后，原告委托律师向被告马菲里澳公司发送了《律师函》，警告其相关行为已侵害原告的注册商标专用权，要求其立即停止侵权行为。

然而，在《律师函》发送后，被告马菲里澳公司仍置若罔闻，继续在产品外包装、产品名称上使用“小老板”中文字样，同时继续在各经销渠道销售相关侵权商品，侵权故意昭然若揭。

故应严格追究两被告的侵权责任。

在侵权期间，被告特卡诺公司还在中国境内申请注册了核定商品分类为第29类的第XXXXXXXXA号人偶图形、第XXXXXXXXA号人偶图文商标，但是在侵权产品上，被告特卡诺公司擅自改变注册商标，将上述商标与原告享有的“小老板”商标混合使用，并在公司网站上、线上销售平台上、侵权产品外包装上等各处直接标注为“小老板品牌”，给市场及广大消费者造成极大的误解误认。

不仅如此，被告特卡诺公司还于2018年7月13日向消费者发布所谓的《知会函》，声称其享有的第XXXXXXX号注册商标在中国的标志为“小老板”(实际为“小者板”)，进行虚假宣传，继续欺骗并误导广大消费者。

两被告的商标侵权及不正当竞争行为已经持续了相当长的时间，对原告及斜桥公司的商业利益造成了严重损害，尤其是使用“小老板”商标的相关产品在中国市场的销售额占据了被告特卡诺公司全部销售额的半壁江山，侵权以来两被告均获利巨大。

综上，请求法院判如所请。

被告特卡诺公司辩称：1.原告懈怠行使权利。

原告的注册商标于1997年注册，其核定使用的商品为“干制、腌制蔬菜”,该商标使用权人斜桥蔬菜公司并未在其他同类商品上注册过商标。

被告特卡诺公司自2009年6月起向商标局申请撤销原告的注册商标，该商标权人早就知道被告生产、销售涉案“小老板海苔”的行为，但在2018年之前从未提起过诉讼，也未发函警告过被告。

以上情形属于“躺在权利上睡觉的人”。

对此，被告有权提出权利懈怠抗辩，阻却原告的权利请求权。

2.在上述“撤三”案中，第939440号商标权人提出了其商标实际使用的证据，这些证据显示，2006年至今该商标非常稳定地实际使用在榨菜、榨菜丝等商品上，而涉案商品为调味海苔,两种商品不属于相同或类似商品。

(1)从生产工艺上看：被控侵权商品“调味海苔”以干紫菜为主要原料，添加食用调味料等辅料，经烘烤、调味、干燥等工艺制成；

而原告的注册商标核定使用的商品“干制、腌制蔬菜”以新鲜蔬菜为原料，通过不同工艺进行腌制或干制。

原告生产的榨菜系酱腌菜，即以蔬菜为主要原料、经腌渍工艺加工而成的蔬菜制品，属于调味品。

(2)从销售商家对两种商品的分类定位看：超市商品基本分类规范的分类原则以顾客为导向，按照消费者的购物习惯和消费用途对两者进行分类。

被诉侵权商品归类为休闲食品-香脆小食，与薯片、糖果等一起陈列；

而原告的注册商标核定使用的商品归类为粮油食品-调味菜，原告生产的榨菜被放置于“调味品”货架，与酱油、辣椒酱、腐乳等下饭菜一起陈列。

(3)从功能用途、消费人群看：榨菜用于佐餐，功能为开胃、增食，消费人群多为食欲不振者;而海苔是一种零食，消费人群多为女性、小孩。

3.原告的注册商标显著性较弱。

(1)“小老板”是一个汉语词汇，意思是资本较少、经营范围较小的私营工商业者，是具有一定含义的非臆造词，原告虽然享有“小老板”注册商标专用权，但其权利应受到一定的限制，不能基于该注册商标而形成对该词的绝对垄断，不能排除他人在不误导公众的前提下合理地、叙述性地使用该词。

(2)榨菜素有“老板菜”之称，市场上有多款名为“老板菜”的榨菜品牌。

4.原告的注册商标知名度低。

(1)“斜桥榨菜”以浙江斜桥榨菜食品有限责任公司持有的浙江省著名商标“斜桥牌”为代表，虽然原告的商标在使用时捆绑了“斜桥榨菜”地理标志产品认证的标签，但也正因此而使其泯没在“斜桥榨菜”众多品牌当中，导致其销量不高。

(2)原告的注册商标在产品上的使用是将斜桥蔬菜公司的“海桥”“天安门”商标一起使用的，对原告商标的使用并不显著，原告没有提供其产品销售渠道、持续宣传的时间和范围等证据。

(3)原告的商品被允许标注“斜桥榨菜”并不能说明原告的注册商标获得了国家地理标志产品保护。

(4)“小老板”榨菜曾三次质检不合格，“小老板”牌榨菜芯曾冒用“iso9001：2000质量管理体系认证”标志。

5.商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。

本案的两个商标通过使用已经形成了稳定的市场秩序，根本不会造成相关公众的混淆。

(1)“小老板”榨菜的生产商斜桥蔬菜公司的经营范围为“酱腌菜制造、加工”,相关消费者不会误认“小老板”海苔来源于一个生产、经营“酱腌菜”的公司，而榨菜为中国特有，相关消费者也不会误认“小老板”榨菜来源于一个泰国公司。

(2)两个商标通过使用具有很强的地域属性。

“小老板”榨菜的外包装标注有“斜桥榨菜国家地理标志产品保护”字样。

原告的商标通过实际使用，已打上了浓厚的“斜桥榨菜”标签。

“小老板”海苔来自泰国，在百度经验、搜狐网等各大网站大量介绍泰国特产的文章中，都将泰国的“小老板”海苔作为必买零食进行推荐，而且无一例外将该“小老板”海苔放在推荐榜的首位。

自2009年开始，来自泰国的“小老板”海苔开始在中国各大商场、超市、便利店以及线上平台销售，其天然的口味和带有中国元素的包装深受中国海苔消费者的喜爱，2015年-2017年三年的销售额近10亿。

经过十年的诚信经营，其产品商标已成为相关公众识别泰国“小老板”海苔与其他海苔产品的重要标识。

搜狐网、网易、新浪等全国各大网站都有大量泰国“小老板”海苔以及被告特卡诺公司的新闻报道及其创始人ItthipatPeeradechapan先生创业电影的介绍，百度百科评定泰国海苔的代表就是“小老板”。

6.被诉侵权标识与原告的注册商标两者整体从视觉效果上看不相同，若从中文部分比对看，文字相同，发音相同，两者有一定的近似性。

但只要存在商品不相同或商标不相同中的一种情形，构成侵权必须判断是否会造成相关公众的混淆。

应根据案件的具体情况，综合考虑涉案商标的显著性与知名度、涉案商标与被诉商标使用的历史、双方各自的市场现状、被诉侵权人的主观意图、混淆是否由涉案商标权利人刻意造成等因素。

原告对此应承担举证责任。

7.被告特卡诺公司使用被诉标识有合理理由，无恶意攀附原告注册商标商誉的主观意图，并且在商业活动的使用上主动割裂与该商标的联系，追求自身的市场定位，形成了稳定的市场格局，不会造成相关公众的混淆。

(1)被诉商标有“小老板”中文字并非是对原告注册商标的恶意攀附与“搭便车”，而有其自身的历史渊源。

被诉商标之所以叫“小老板”,与被告特卡诺公司创始人的创业故事有关，也与特卡诺公司的名称“Taokaenoi”有关。

被诉商标在进入中国市场前已在泰国使用。

(2)从被诉商标的组成来看，由被告特卡诺公司的英文名称“Taokaenoi”、加带红色帽子的老板造型卡通人物、由上而下书写的“小老板”三个字组成，前两部分明显放大，“小老板”三个字在整体图案中占位很小，产品的外包装显著指明了商品来源。

(3)被告的产品进入销售渠道后，无一例外地陈列在休闲食品-香脆小食货架售卖，与原告的产品酱腌菜区分明显，消费者很容易区分。

(4)被控侵权产品在宣传上着重强调是来源于泰国的零食特产，及创始人伊提帕的创业故事，告知相关公众被诉产品和标识的来源，说明被诉标识无意与原告商标建立联系，且主动寻求割裂与原告商标的联系。

(5)原告垂涎“小老板”海苔庞大的中国市场，意图阻止被告特卡诺公司的产品进入中国市场，通过仿冒特卡诺公司的商标与产品，取代特卡诺公司的市场地位，实现不劳而获的美梦。

8.被告的销售收入与其生产经营规模、广告宣传、商品质量密切相关，相关消费者不会误认被告的产品来源于原告，不应以被告销售涉案产品所获利润作为侵权所得赔偿的基础。

9.被告特卡诺公司无意违反中国法律。

特别是涉诉以后，在没有定性之前，为了避免不必要的纠纷，特卡诺公司更换了产品商标，保持对中国法律的敬畏之心。

10.2013年5月至2018年期间，被告马菲里澳公司系被告特卡诺公司在中国的两大经销商之一。

被告涉案产品更名后，市场上大量出现原告版的“小老板海苔”，不但包装与被告产品相似，更恶劣的是，还收买了被告马菲里澳公司，在2018年11月的上海FHC进口食品展中，大张旗鼓地展销原告版的“小老板海苔”，产品标识产于泰国，在被告马菲里澳公司是被告特卡诺公司多年经销商身份的造势下，足以给相关公众造成误认。

综上，被告特卡诺公司没有侵犯原告的注册商标专用权，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告马菲里澳公司书面答辩称：1.被告马菲里澳公司作为被告特卡诺公司的经销商，从泰国进口所涉特卡诺公司生产的“小老板”海苔产品，并在中国境内销售，来源合法。

2.被告马菲里澳公司对被告特卡诺公司生产的相关产品涉及商标侵权不知情，且特卡诺公司向马菲里澳公司书面承诺其在中国使用“小老板”图文商标不会构成侵权，同时承诺如果由此而带来任何法律问题将由其承担全部的商标侵权责任。

据此，根据《商标法》第六十四条的规定，被告马菲里澳公司不应承担本案的侵权责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对双方无异议的证据本院予以确认。

对有异议的证据本院认证如下：1.原告对被告特卡诺公司提供的在新浪微博、小红书、优酷、爱奇艺、腾讯视频、哔哩哔哩等上搜索“小老板海苔”“泰国小老板”等关键词的搜索结果的真实性不予认可，且认为与本案无关。

本院认为，上述搜索内容可以在上述平台公开查询到，其真实性可以确认，且与本案有关，本院予以确认。

2.原告对被告特卡诺公司提供的被告马菲里澳公司在上海新国际博览中心为原告产品参展的宣传册及产品实物的真实性予以认可，但认为不能得出原告恶意竞争的目的。

本院认为，因被告特卡诺公司对该行为是否构成不正当竞争已另案主张，与本案无关，故本院不予采纳。

3.原告对被告特卡诺公司提供的其在泰国申请注册的《商标注册证明》的真实性不确认，认为该证明记载特卡诺公司是商标申请人，而该公司提供的一份《商标注册证书》记载特卡诺公司系2016年经受让取得该注册商标，内容不一致。

本院认为，不管被告特卡诺公司是受让取得还是注册取得该商标，都证明目前特卡诺公司在泰国享有该商标权。

4.原告对被告特卡诺公司提供的(2019)京中信内经证字34494号公证书的真实性予以认可，但认为该份公证书的内容为泰文“TaoKaeNoi”可译为中文“小老板”，原告并未主张泰文侵权，也不能说明“TaoKaeNoi”与“小老板”具有唯一对应性，“TaoKaeNoi”有多种中文含义如富豪、成功人士等。

本院认为，该公证书中所附翻译公司出具的证明说明了涉案商品上的泰文“TaoKaeNoi”可以译为中文“小老板”，本院予以确认。

5.原告认为被告特卡诺公司提供的海苔销售发票上的商品名称显示的“焙烤食品”，与海苔无关。

本院认为，销售发票上的商品名称并不能证明商品属性，故本院不予采纳。

6.原告对被告特卡诺公司提供的《水产及水产加工品分类与名称(GB11782-89)》的真实性不确认，且认为因年代久远其有效性不能确定。

本院认为，该份证据的真实性可以确认，其中包含了藻类干制品，可以作为本案的参考材料。

7.被告特卡诺公司提供的斜桥蔬菜公司受行政处罚的决定书与本案的处理无关，本院不予采纳。

9.被告马菲里澳公司提供的被告特卡诺公司签发给该公司的承诺书，特卡诺公司予以否认，该证据的真实性无法确认，且特卡诺公司承担责任的承诺不能否定马菲里澳公司对外应承担的责任。

经审理，本院查明以下事实：(一)涉案第939440号“小老板”商标的注册及转让、许可等情况原告微彤公司成立于2015年5月28日，注册资本100万元，经营范围包括食品流通，销售五金交电、电子产品等，并从事货物及技术的进出口业务。

案外人斜桥蔬菜公司成立于1999年5月17日，经营范围为酱腌菜制造、加工。

该公司的宣传册记载，该公司系蔬菜加工企业，有“海桥”“小老板”“天安门”三个品牌，主要生产榨菜，腌制的萝卜、黄瓜、茄子等产品，如“小老板”航空小菜、“小老板”油炒萝卜、“小老板”脆瓜等。

1999年10月“小老板”牌食品被中国名牌商品协会及中国工业设计协会授予“中国名牌商品”称号。

2005年1月11日，“小老板牌”斜桥榨菜获国家质量监督检验检疫总局颁发的原产地标记注册证。

在“百度百科”中对于“海宁斜桥榨菜”介绍称，以海宁“斜桥”牌为代表的浙式榨菜与川式榨菜齐名列为中国名榨菜之最，斜桥榨菜以其色香味俱佳、入口脆嫩而深受国内外客户的青睐，产品远销日本、泰国、马来西亚等国。

第939440号“小老板”商标于1997年1月28日注册，核定服务项目为第29类干制蔬菜、腌制蔬菜，注册有效期限经续展至2027年1月27日。

2007年11月21日，该商标转让至海宁市亿成经编有限公司(以下简称亿成经编公司)。

同年11月22日，亿成经编公司和斜桥蔬菜公司签订《商标使用许可合同》，约定亿成经编公司将第939440号“小老板”注册商标许可斜桥蔬菜公司使用在第29类腌制蔬菜商品上，许可使用期限自2007年11月22日起至2012年11月22日。

2010年6月13日，该商标又被转让给斜桥蔬菜公司。

2017年12月20号，斜桥蔬菜公司和原告微彤公司签订《商标独家许可使用合同》，约定斜桥蔬菜公司将第939440号注册商标“小老板”和第XXXXXXX号注册商标“大老板”无偿许可给原告使用，许可期限为长期。

合同约定，发生第三方对目标商标专用权的侵权行为时，原告可以自己的名义对侵权方单独提起诉讼、参加诉讼及/或以自己的名义单独采取其他任何正当法律手段进行维权;涉及斜桥蔬菜公司的相关维权事宜，斜桥蔬菜公司授权原告以原告的名义全权处理并接受处理结果，包括但不限于要求停止侵权、赔礼道歉、请求损害赔偿等。

同时约定，斜桥蔬菜公司仅许可给原告使用，斜桥蔬菜公司在本合同约定的范围内可以使用目标商标但不得另行许可除原告外的任何第三方使用。

2018年8月12日，原告出具《授权书》，授权小老板(上海)绿色食品有限公司全权负责“小老板”牌系列产品的销售与运营工作，该公司有权根据业务需要授权第三方销售以上品牌的产品。

2018年10月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第939440号“小老板”注册商标转让至原告名下。

2018年10月30日，原告出具《商标使用授权书》，将第939440号“小老板”注册商标授权斜桥蔬菜公司在目前已有的各类产品的生产和销售中使用。

如在新产品上使用，须另行取得授权。

目前市场上有“小老板”海苔卷产品，在天猫等网站销售，外包装上标有“小老板”标识，并标明委托单位景通企业有限公司，受委托单位江苏咔旺食品有限公司，总代理商小老板(上海)绿色食品有限公司。

另有“小老板”榨菜片，生产者为斜桥蔬菜公司，外包装上同时以较大字体标注“休闲海苔”、脆脆片，以及“/”图文标识，并标明泰国风味。

(二)被告特卡诺公司及其商标注册等情况被告特卡诺公司(TaokaenoiFood&MarketingPublicCompanyLimited)是一家于2004年在泰国注册的食品制作和销售公司，原名为特卡诺食品和销售有限公司(TAOKAENOIFOOD&MARKETINGCO.,LTD)，于2013年5月10日变更登记为上市公司，注册资本34,500万泰铢，公司经营目标包括经营大米、蔬菜、干货、机器、药品等26类。

被告特卡诺公司生产销售的“小老板”海苔在泰国及中国市场上均具有一定的知名度。

在百度、搜狐、马蜂窝、人民网、齐鲁晚报网、浙江在线网、部分微信公众号、视频网站等平台上均有对泰国“小老板”海苔的介绍或在进口零食的介绍中提到泰国“小老板”海苔。

泰国“小老板”海苔在泰国获得了较多奖项，其创始人的创业经历还被拍成了电影。

2007年7月17日，泰国知识产权局对“/”商标进行了核准注册，申请号为667330，商品项目为脆熏海苔商品上。

2010年2月15日，泰国知识产权局对小老板图文商标进行了核准注册，申请号为758966，注册号为Kor333398，注册在第29类脆炸海苔商品上，有效期为注册之日起10年。

泰文“TaoKaeNoi”的中文意思为“小老板”。

被告特卡诺公司向我国商标局申请注册以下商标：2006年2月28日申请注册第XXXXXXX号“小者板”图文商标，核定使用商品为第29类海苔(休闲食品)、紫菜、干蔬菜、海菜、海苔，于2009年3月21日核准注册，商标注册有效期限至2019年3月20日。

被告特卡诺公司从未使用该商标。

2016年5月10日申请注册第XXXXXXXXA号人偶图形商标，核定使用商品为第29类海菜、干蔬菜、紫菜，于2017年7月21获得注册，商标注册有效期限至2019年7月20日。

2016年5月10日申请注册第XXXXXXXXA号人偶图文商标，核定使用商品为第29类海菜、干蔬菜、紫菜，于2017年7月21日核准注册，商标注册有效期限至2027年7月20日。

2007年至2016年期间，被告特卡诺公司先后多次向我国申请在第29类商品包括海苔(休闲食品)、紫菜、干紫菜等，以及其他商品类别上注册各种形式的“小老板”图文商标或“小老板”文字商标，大多未获准注册。

2009年6月24日，被告特卡诺公司以连续三年停止使用为由，向我国商标局申请撤销第939440号“小老板”注册商标。

商标局于2013年1月6日作出《关于第939440号“小老板设计图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》(编号：XXXXXXXXX)，驳回被告特卡诺公司的撤销申请，第939440号“小老板设计图”注册商标继续有效。

被告特卡诺公司申请复审，商标评审委员会于2015年3月31日作出《关于第939440号“小老板”商标撤销复审决定书》(商评字[2015]第XXXXXXXXXX号)，认定复审商标“小老板”在2006年6月24日至2009年6月23日期间在第29类干制蔬菜、腌制蔬菜等商品上进行了真实的商业使用，故决定对复审商标予以维持。

2016年12月14日，被告特卡诺公司又以无正当理由连续三年不使用为由，申请撤销第939440号“小老板”商标在“干制蔬菜”等全部核定使用商品上的注册。

商标局于2017年8月25日作出《关于第939440号第29类“小老板”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》(商标撤三字[2017]第Y009484号)，驳回被告特卡诺公司的撤销申请，第939440第29类“小老板”注册商标不予撤销。

被告特卡诺公司不服决定，于2017年9月25日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2018年8月9日做出《关于第939440号“小老板”商标撤销复审决定书》(商评字[2018]第XXXXXXXXXX号)，对复审商标予以维持。

(三)被告马菲里澳公司的基本情况被告马菲里澳公司成立于2012年10月12日，注册资本为100万元，经营范围为：从事货物及技术的进出口业务，食品流通等。

被告马菲里澳公司曾是被告特卡诺公司在中国经销“小老板”海苔的经销商之一。

涉案海苔产品上标有被控侵权“小老板”图文标识，在中文标签上有“小老板”牌调味海苔字样，其中在番茄味调味海苔的外包装正面显著标有“小老板”及英文“TaoKaeNoi”。

(四)原告向被告马菲里澳公司发函后的相关情况2018年5月15日，原告委托律师向被告马菲里澳公司发出《律师函》，称马菲里澳公司目前正在使用、销售的“小老板”海苔/紫菜系列产品的外包装、中文标识等与被保护商标的内容完全一致，该侵权行为已严重侵害被保护商标权利人的商标专用权，故要求马菲里澳公司立即通知各分销商对侵权商品进行下架处理，并在收到函后联系代理人，协商处理相关事宜。

2018年6月15日，被告特卡诺公司的另一经销商广东恒俞食品贸易有限公司在其淘宝网上经营的恒俞食品专营店中发布《知会函》，称其旗下品牌泰国“小老板”紫菜系列在市场上已经有10年之久，现接到泰国小老板厂家通知，由于泰国上市集团的品牌策略决定，为了更好的迎合中国市场，于2018年7月1日开始将“小老板”紫菜系类，正式改名为“老板仔”海苔系列。

“老板仔”海苔系列的条码、克数、包装、外箱都与原来的系列保持不变，在变更品牌名称的过程中市场上面的“小老板”紫菜系列不会影响销售。

2018年7月13日，被告特卡诺公司通过在淘宝网上的恒俞食品专营店向消费者发布《知会函》，函中称，特卡诺公司在中国的标志为“小老板”，商标注册号：XXXXXXX，由于中国国家工商行政管理总局商标局注册程序审核中，特卡诺公司目前处于“小老板”商标的转换过程，出于法律程序的考虑耗时会比较长。

因此，在此转换过程中为使贸易顺畅和避免错失商业机会，其已经发布“老板仔”的商标，且从今开始支持建设“老板仔”商标，直到完成最后的法律程序。

(五)原告公证保全被诉侵权行为的情况原告微彤公司向上海市东方公证处申请如下保全证据公证：(2018)沪东证经字第12821号公证书记载：2018年7月23日，公证处公证员及申请人的委托代理人李源在公证处电脑上网进行如下操作：进入www.taobao.com网站。

(1)搜索进入“恒俞食品专营店”，点击页面上的“包邮泰国进口零食老板仔TaoKaeNoi海苔油炸紫菜片17味32*6包”(价格为35.90元-38.90元)链接，显示产品月销量2,989，累计评价12,861，相关页面显示“7月1日起‘小老板’紫菜系列正式更名为‘老板仔’海苔系列淘宝上请搜索‘老板仔紫菜海苔’，并有前述两封《知会函》。

在“炸海苔片”等产品外包装上有涉案“小老板”图文标识。

(2)搜索进入“花伊朵食品专营店”,点击“4盒泰国进口小老板海苔即食儿童大片脆紫菜卷原味网红零食品整箱”(价格为43.80元)链接，显示产品月销量7,101，累计评价7,870，并显示“小老板”海苔卷、“小老板”海苔片等商品，在商品外包装上有涉案“小老板”图文标识。

(3)搜索进入“天猫海外直营店”，点击“天猫国际官方直营国内现货”链接，在所示页面搜索“小老板”，显示“泰国进口小老板烤紫菜卷”“泰国进口小老板芒果干”等商品，点击“【直营】泰国进口小老板烤紫菜卷bigroll”链接，显示该商品信息，价格为16.90元，月销量505，累计评价328，品牌小老板，产地泰国，商品外包装上有被控侵权“小老板”图文商标。

在“品牌介绍”中对小老板品牌进行了介绍。

(2018)沪东证经字第12820号公证书记载：2018年7月16日，公证处公证员在公证处电脑上网进行如下操作：进入“www.taokaenoi.co.th”网站的英文网页，点击页面上的“InvestorRelations”链接，在显示页面点击“NewsandPublications链接，进一步在显示页面点击“AnnualReport”链接，可以看到被告特卡诺公司的年报资料。

(2018)沪东证经字第13484号公证书记载：2018年7月23日，公证处公证人员在公证处电脑上网进行如下操作：进入“www.jd.com”(京东网)，点击“京东超市”链接，在页面中搜索“小老板”，显示“泰国原装进口休闲零食TaoKaeNoi海苔卷脆紫菜烤海苔卷烧烤味”链接，该商品外包装上有被诉标识，单价23.50元，累计评价6.9万+，在商品介绍中描述“品牌：小老板”“商品名称：小老板烤海苔卷烧烤味”“分类：海苔”“商品产地：泰国”。

同时注明原品牌为“小老板”，现品牌为“老板仔”。

原告提供的(2019)沪东证经字第7080号、7081号、7082号公证书显示，在城市超市、“LACUISINE”商铺、全家便利店，海苔和榨菜放在接近的货架上。

原告提供的天猫超市的网页显示，有用户评论称，泰国进口的“老板仔”海苔卷可以配白米饭吃。

在京东网等网站上搜索“小老板”，有涉案泰国进口“小老板”海苔，也有原告的“小老板”榨菜、海苔等商品。

原告为本案及另一案件共支付律师费30万元，原告在本案中主张律师费15万元。

(六)关于海苔归类的相关情况“百度百科”中介绍海苔：紫菜烤熟之后质地脆嫩，入口即化，特别是经过调味处理之后，添加了油脂、盐和其他调料，就摇身变成了特别美味的海苔。

海苔全是紫菜，但紫菜不全是海苔。

市面上出卖的海苔分两种，一种是做包饭寿司料理用的烤海苔(烤紫菜)，另一种是即时调味海苔，它们的原料都是紫菜中的条斑紫菜。

海苔作为一种零食，在生产工艺上通常分为三种：盐烧、酱烧、炸海苔，炸海苔工艺传于泰国，选用后期品质低的海苔为原料，代表为“小老板”。

《水产及水产加工品分类与名称》国家标准中规定，干制品包括鱼类干制品、虾类干制品、藻类干制品及其他水产干制品。

在藻类干制品中包括淡干海带、盐干海带、紫菜等。

《类似商品区分表》(1993年)2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括干蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、酸菜、泡菜、干洋葱、烹饪用番茄汁、汤等，在*号(表示我国常用的、未在国际分类中列入的商品名称)下有榨菜、紫菜、咸菜、萝卜干、酱菜等；

《类似商品和服务区分表》第九版(2010年)2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、番茄汁等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；

《类似商品和服务区分表》第十版(2012年1月)2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、烹饪用番茄汁等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；

《类似商品和服务区分表》第十一版(2017文本)2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、番茄酱、炸洋葱圈等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；

《类似商品和服务区分表》第十一版(2018文本)2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、腌紫菜、番茄酱、炸洋葱圈等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等。

(七)其他相关情况2019年3月27日至4月2日，广州市赛立信市场研究有限公司采用“观察法”调研方式，调研市场上(超市、便利店、食杂店、网上超市)调味海苔、榨菜的品类区分，主要包括调查研究国内调味海苔、榨菜的实际货架归类和经营者定义归类。

结论为：第一，从市场实际分类进行分析，食品类大致上可以分为烟酒饮品类、零食类、冲调饮品类、零食类、冲调饮品类和调味类等不同的分类，而并非单纯的食品作为一种分类。

第二，从商品货架摆放进行分析，经营者会将调味海苔摆放在零食类货架，榨菜摆放在调味类货架，这两者商品都设有独立货架，属于完全不同品类的商品。

由此可判断，调味海苔的品类明显有别于榨菜。

在天猫等网络购物平台上有小老板(上海)绿色食品有限公司生产的“小老板”海苔卷产品的销售，在评论中有用户评价“包装改了，味道好极了，感觉没有在进口商店买的好吃”“假货吧，味道都和超市买的不一样”“山寨得我都笑了”“牌子挺误导人的”“买错了，不是我要的小老板，原来现在应该叫老板仔”等。

原告于本案起诉前在京东网上搜索关键词“小老板”后，同时出现了原告授权使用的“小老板”海苔和被告特卡诺公司生产的“小老板”海苔。

另查明，被告特卡诺公司、广东恒俞食品贸易有限公司以被告马菲里澳公司、小老板(上海)绿色食品有限公司等生产、销售的海苔上使用“小老板”作为商品名称，以及小老板(上海)绿色食品有限公司恶意投诉损害特卡诺公司的商誉，构成不正当竞争为由，向广州市白云区人民法院提起诉讼，该院于2019年3月11日受理。

以上事实，由原告提供的第939440号《商标注册证》及续展证明、转让证明，《商标独家许可使用合同》，斜桥蔬菜公司宣传册及“小老板脆脆片”(榨菜片)产品照片，中国名牌商品认证证书、国家地理标志产品保护认证铭牌，原告出具的两份授权书，被告特卡诺公司向商标局申请注册“小老板”商标的相关资料，商标局网站关于第939440号商标被申请撤销、申请复审的记录，商标局、商标评审委员会对被告特卡诺公司申请撤销第939440号商标及申请复审的相关决定，被告特卡诺公司申请注册的“小者板”图文商标、人偶图形商标、人偶图文商标，(2018)沪东证经字第12821号公证书，被告特卡诺公司发布的《知会函》，(2018)沪东证经字第13484号公证书，原告委托律师向被告马菲里澳公司发送的《律师函》及运单追踪单，商标局编著《类似商品和服务区分表(2018文本)》，被告特卡诺公司的产品在网络平台上销售及用户评论的网页打印件，全家便利店相关照片，寿司店内摆放的寿司产品相关照片，食谱(紫菜榨菜鸡蛋汤)和“百度百科”(海苔榨菜煎米饼)网页打印件，(2018)沪东证经字第12820号《公证书》及公证年报资料的刻录光盘，公证年报资料(部分)的翻译文本，《诉讼法律服务委托协议》、律师代理费发票及银行交易凭据；

被告特卡诺公司提供的第XXXXXXX号“小者板”图文商标注册证、2009年、2015年、2018年“撤三案”资料，《类似商品和服务区分表2018文本》《关于启用尼斯分类第十一版2018文本的通知》《行业标准》《国家标准》《调味海苔和榨菜的品类区分调研报告》《水产及水产加工品分类与名称》，关于“海苔”的百度百科，“小老板”百度汉语释义，“老板菜”产品图片，关于“海宁斜桥榨菜”的百度百科，被告特卡诺公司在泰国注册商标的注册证明及翻译件，各大网站对涉案海苔的介绍，经销商广东恒俞食品贸易有限公司与各超市签订的协议、交易发票、超市商品陈列照片、经销协议等，被告特卡诺公司提起不正当竞争纠纷案的民事起诉状、受理通知书等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，原告在本案中主张的侵权行为包括商标侵权及不正当竞争两个方面。

其中，商标侵权行为是指被告在涉案产品的名称、商业和网络宣传中直接使用“小老板”文字，构成在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为；

以及在涉案产品上使用人偶图形、“TAOKAENOI”英文字母与“小老板”中文文字组合形成的整体标识，构成在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标的行为，侵害了原告享有的“小老板”注册商标专用权。

不正当竞争行为是指被告特卡诺公司擅自改变其注册商标，将其申请注册的第XXXXXXXXA号人偶商标、第XXXXXXXXA号图文商标，分别与原告的“小老板”文字商标混合使用，误导消费者；

以及被告特卡诺公司在其网络销售店铺内发布的《知会函》中，称其在中国的标志(附图)(商标注册号为XXXXXXX)为“小老板”，同时还在“京东”网络销售平台中称其产品由“原品牌小老板”变更为“新品牌老板仔”。

被告特卡诺公司以上述行为虚假宣传其拥有“小老板”商标，误导和欺骗消费者，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

根据原告的主张及被告的抗辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案商品上使用的被控侵权标识与原告的注册商标是否构成相同或近似商标；

原告注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案调味海苔是否构成相同或类似商品；

被告特卡诺公司、马菲里澳公司在涉案商品及销售、宣传中使用被控侵权标识的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；

被告特卡诺公司使用涉案“小老板”图文标识、在网店内发布《知会函》告知品牌变更的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；

如果构成侵权，各被告是否应承担赔偿责任。

一、关于商标侵权根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

涉案被控侵权标识被使用在商品的外包装、标签、网络销售平台等上，起到了识别商品来源的作用，因此属于商标性使用。

(一)涉案商品上使用的被控侵权标识与原告的注册商标是否构成相同或近似《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《商标法解释》)第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案商品在中文标签上及网络销售店铺中使用的被控侵权标识为“小老板”，与原告的“小老板”注册商标文字完全相同，因此构成相同商标。

涉案商品上使用的被控侵权图文标识由人偶图形、英文字母及中文“小老板”组成，或由英文字母及中文“小老板”组成，上述标识中均含有“小老板”文字。

从标识的呼叫上看，无论是被告还是消费者均将涉案产品的品牌称呼为“小老板”，与原告的注册商标呼叫相同；

从标识的构图上看，被控侵权图文标识由图形和文字组成，但图形和文字各自独立，从左至右简单排列，并未紧密结合，“小老板”文字视觉效果同样突出；

从标识的排放位置看，被控侵权图文标识以较大的面积使用在涉案产品外包装中间位置或两侧，同时也起到了一定的装潢作用，“小老板”文字清晰明显；

从标识的显著性部分看，虽然被控侵权图文标识中的图形和文字显著性均较强，但在使用汉字的我国，中文“小老板”在图文标识中的识别性和显著性相对于英文和图形更强，消费者对中文更容易记忆。

同时“小老板”品牌食品曾在1999年即获得中国名牌商品称号，并在2005年获得原产地标记注册证，在同类商品中也积累了一定的市场声誉。

故涉案被控图文标识与原告的“小老板”注册商标构成近似。

(二)原告注册商标核定使用的商品“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案产品“调味海苔”是否构成相同或类似商品本院认为，根据《商标法解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

判断涉案商品“海苔”与原告注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”是否构成相同或类似商品可以从以下方面进行分析：首先，从类似商品区分表中的归类看，两者均属于2905类似群中的商品，且该类似群的名称即为“干制、腌制蔬菜”。

1993年的《类似商品区分表》、2010年及2018年的《类似商品和服务区分表》中，紫菜或烤紫菜、腌紫菜均与干蔬菜、腌制蔬菜归于同一个类似群；

其次，从加工方式看，两者都是通过腌制或干制的方式进行加工后的产物。

紫菜是海洋中的一种海藻生物，海苔是紫菜经过调味处理并烤制后的食品，因此也属于腌制或干制食物；

第三，从用途看，两者均可作为佐餐食品或零食。

海苔可以作为零食，也可被用于包饭如制作寿司。

而目前，干蔬菜、腌制蔬菜已不仅是佐餐食品，很多蔬菜也可以通过烘干、腌制等加工成一种零食，如山药片、洋葱圈、秋葵干、豌豆、金针菇、香菇等；

第四，从消费群体看，两者存在重合；

最后，从销售渠道看，两者均作为食品在超市、便利店等场所进行销售，也可在同一家网店内销售。

因此虽然海苔的原料紫菜属于水产品，但海苔作为紫菜被加工后的产物，与干制、腌制蔬菜存在众多共性，易使相关公众认为两者存在特定联系，造成消费者混淆，故两者属于类似商品。

《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

被告特卡诺公司对于涉案产品与原告注册商标核定使用的商品不相同、不类似的分析，更多的是从原告实际生产的榨菜等酱腌菜与海苔之间进行的比较。

虽然被告特卡诺公司分析的榨菜与海苔之间在生产工艺、超市分类、功能用途、消费人群等方面的区别确实存在，但判断被告的行为是否构成商标侵权，应以原告注册商标核定使用的商品与被控侵权商品进行比较，而不应以原告实际生产的榨菜等产品进行比较。

故被告特卡诺公司认为其海苔产品与原告的注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”不构成类似商品的意见，本院不予采纳。

(三)被告特卡诺公司生产、销售涉案产品的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害根据《商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告的“小老板”商标系在我国合法注册，且在商标注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法受我国法律保护，任何人均不得侵犯。

如前所述，被告特卡诺公司未经许可，在原告注册商标核定使用的类似商品上或销售中使用与其注册商标相同或近似的商标，易造成消费者混淆，构成对原告享有的“小老板”注册商标专用权的侵害。

被告特卡诺公司认为虽然被控侵权标识与原告的注册商标中文部分相同、发音相同，两者存在一定的近似，但根据原告注册商标的显著性、知名度、使用范围，以及涉案海苔产品的知名度等情况，不会产生造成消费者混淆的可能，故不构成侵权。

本院认为，商标作为一种无形财产，能够给企业的产品带来超越其功能目的的附加价值，对于企业的生存和发展起着主导和支配作用，是企业的核心竞争力之一。

因此，应当鼓励经营者将其商标申请注册。

而一旦注册，即排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。

本案中，首先，被告特卡诺公司提交的证据证明涉案“小老板”海苔产品在泰国具有一定的知名度，但进入我国后，其在泰国注册使用的“小老板”图文商标未能在我国获得注册，基于商标的地域性属性，“小老板”图文商标在泰国享有的注册商标权不能延展至我国，其在我国的使用不能侵害他人注册在先的商标权。

其次，被告特卡诺公司在2006年2月注册取得“小者板”图文商标，但一直未予使用，而长期使用“小老板”图文商标。

被控“小老板”图文标识在我国市场上具有一定的知名度，与被告特卡诺公司在未取得商标注册的情况下仍然坚持持续使用该标识是分不开的。

第三，被告特卡诺公司历年来多次申请在包括第29类等类别上注册“小老板”文字或图文商标，但大多未获准注册。

该公司还数次以连续三年不使用为由，向我国商标局申请撤销原告的“小老板”注册商标。

这些事实说明被告特卡诺公司在进入中国时就知道“小老板”注册商标的存在，也应当知道其申请的“小老板”图文商标未能被注册的情况以及未被核准注册的原因，原告的“小老板”注册商标是其申请在同一类商品上注册与“小老板”相关的商标的障碍，其应当知道使用“小老板”文字或图文商标可能会存在侵权风险。

被告特卡诺公司在审理中称一直以为其注册的是“小老板”图文商标显然与事实不符。

第四，商标一经核准注册即获得我国法律保护，权利人即享有商标专用权。

被控侵权标识未在我国取得注册，涉案商品进入我国的时间远晚于原告商标的注册时间，而原告的商标在核定使用的商品上进行了持续性的实际使用，并也取得了一定的市场知名度，因此被告特卡诺公司不能以其产品在泰国产生的知名度来对抗原告的注册商标。

最后，如前所述，原告的注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案海苔产品属于类似商品，且均属于日常食用品，价格差异也不属悬殊，在标识呼叫相同、识别部分相同的情况下，极易造成消费者的混淆。

综上，被告特卡诺公司关于本案不构成商标侵权的理由不成立，本院不予采纳。

二、关于不正当竞争本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

原告认为，被告特卡诺公司将其分别注册的文字、人偶图形商标与原告的“小老板”注册商标混合使用，使消费者误以为其拥有“小老板”注册商标，严重影响了原告注册商标的正常使用。

同时，在原告向被告马菲里澳公司发送律师函后，被告特卡诺公司即在另一经销商的网络销售店铺中发布了《知会函》，称其在中国的标志(商标注册号第XXXXXXX)为“小老板”，产品由原品牌“小老板”变更为“老板仔”，而原告的第XXXXXXX号注册商标为“小者板”图文商标，被告特卡诺公司从未在第29类商品上拥有“小老板”商标。

两被告通过上述两种与实际情况完全不符的虚假宣传行为，误导和欺骗广大消费者，构成虚假宣传的不正当竞争。

本院认为，原告主张的上述第一种商标使用行为，本院已通过适用商标法进行评价，故无必要再适用反不正当竞争法进行重复评判。

原告主张的上述第二种行为系被告特卡诺公司通过公开声明，告知消费者其品牌已由原来的“小老板”变更为“老板仔”。

该行为是否构成虚假宣传，本院已经在原告提起的(2018)沪0115民初62173号案件中进行处理，原告在本案中再次提起属重复诉讼。

原告的上述主张，本院不予支持。

三、关于各被告民事责任的承担(一)关于停止侵权涉案被控行为侵害了原告的注册商标权，故被告特卡诺公司应当停止向我国出口涉案含有“小老板”文字标识的侵权产品，由于被告马菲里澳公司已经与被告特卡诺公司终止经销关系，涉案产品的进口经销行为已经停止，故已无判决被告马菲里澳公司停止侵权的事实基础。

原告要求被告特卡诺公司立即停止对其第XXXXXXX号、第XXXXXXXXA号、第XXXXXXXXA号注册商标的使用，由于上述三个商标系经被告特卡诺公司在中国合法注册，其有权依法使用，原告要求被告特卡诺公司停止使用没有任何事实和法律依据。

且针对该项诉请，本院已经在原告提起的(2018)沪0115民初62173号案件中进行处理，原告在本案中再次提起属重复诉讼。

故本院对原告该项诉讼请求不予支持。

(二)关于赔偿责任原告认为，根据被告特卡诺公司在其官网公开发布的年度报告显示，该公司于2015年至2017年在零食业务板块的利润率为13.71%，在中国的销售收入总和折合人民币为9.63亿，故该公司2015年至2017年的利润为1.32亿，被告特卡诺公司在答辩中也自认2015年至2017年的销售额近10亿，原告据此主张被告赔偿2,000余万元的经济损失合理、合法。

本院认为，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条明确了赔偿金额为权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益。

虽然被告特卡诺公司在我国销售涉案海苔产品获利较大，但知识产权的损害赔偿应当遵循比例协调的原则，即在确定赔偿额时应考虑原告的注册商标对于被告特卡诺公司获利有无贡献，以及被告特卡诺公司的侵权行为对原告有无造成实际损失。

本案中，被告特卡诺公司多年来在中国销售涉案海苔获得的利益并非利用了原告的商誉而获得，原告也未因被告特卡诺公司的侵权行为而遭受直接的经济损失。

首先，涉案被控海苔产品取名“小老板”有合理的理由。

根据公开资料介绍，涉案海苔产品的创始人伊提帕出生于1984年，未满20岁即开始创业，并成功将一种炸海苔产品推向泰国市场，广受消费者欢迎。

因此涉案产品的品牌取名“小老板”与创始人的创业故事有关。

其次，被告特卡诺公司未攀附原告商誉。

被告特卡诺公司生产的“小老板”海苔被作为泰国的特产在各大网站介绍，十年前进入中国市场后立即成为网红零食，受到广大消费者的喜爱。

经过多年的经营，来自泰国的“小老板”海苔已经在中国市场上具有了一定的知名度。

因此，被告特卡诺公司并不存在攀附原告商誉的事实。

最后，被告特卡诺公司获得的经济利益与原告无关。

原告虽然在干制蔬菜、腌制蔬菜上注册了“小老板”商标，但榨菜等酱腌菜是其主要产品，原告自身并不生产紫菜或海苔产品，消费者对酱腌菜的需求并不会被海苔所取代。

故被告特卡诺公司销售涉案产品所获得的经济利益与原告不存在关联性，被告特卡诺公司也未损害原告在酱腌菜产品上的市场份额。

综上，原告主张根据被告特卡诺公司的获利作为计算赔偿数额的依据，理由不成立，本院不予支持，被告无需向原告进行赔偿。

鉴于被告特卡诺公司的行为侵害了原告的注册商标专用权，故原告主张被告特卡诺公司承担其为制止被告侵权行为所支出的合理开支即律师费，本院予以支持。

被告马菲里澳公司作为涉案产品进口经销商，其较普通的销售者对进口商品是否侵害他人商标权负有更高的审核注意义务，但其未尽到相应的审查义务，故其对于涉案商标侵权行为应与被告特卡诺公司共同承担原告为制止被告侵权行为而支出的合理费用。

被告马菲里澳公司称被告特卡诺公司同意由其承担相应的责任，若属实，亦属于两被告之间的内部约定，不能免除被告马菲里澳公司对外应承担的民事责任。

被告马菲里澳公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。

综上，为依法保护商标权利人的合法权益，制止商标侵权行为，维护市场主体平等、公平的竞争秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一项、第三项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告特卡诺食品和销售公共有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告上海微彤商贸有限公司享有的第939440号“/”注册商标专用权的侵害；

二、被告特卡诺食品和销售公共有限公司、马菲里澳(上海)国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海微彤商贸有限公司合理开支人民币150,000元；

三、驳回原告上海微彤商贸有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费167,650元，由原告上海微彤商贸有限公司负担83,325元,被告特卡诺食品和销售公共有限公司、马菲里澳(上海)国际贸易有限公司共同负担84,325元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告上海微彤商贸有限公司在十五日内，被告特卡诺食品和销售公共有限公司在三十日内，被告马菲里澳(上海)国际贸易有限公司在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　倪红霞审　判　员　　叶菊芬人民陪审员　　林新建二〇一九年十二月二十七日书　记　员　　孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

……第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。