广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2449号上诉人（原审被告）：永康市仁人脉机电有限公司，住所地浙江省金华市永康市经济开发区九州西路**神洲模具城******。

法定代表人：陈巍。

委托诉讼代理人：吴国忠，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所，住所地江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路**div>法定代表人：孙国香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭陵芳，广东品安律师事务所律师。

原审被告：佛山市禅城区钧昊电动工具商行，经营场所广东省佛山市禅城区文昌西路“佛山时代广场”大楼周边西面临时商铺**。

经营者：李振，男，1986年4月10日出生，汉族，住江苏省启东市。

原审被告：浙江精力工具有限公司，住所地，住所地浙江省金华市武义县泉溪镇金岩山工业功能区iv>法定代表人：胡永丰。

上诉人永康市仁人脉机电有限公司（以下简称仁人脉公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告佛山市禅城区钧昊电动工具商行（以下简称钧昊商行）、浙江精力工具有限公司（以下简称精力公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3804号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

仁人脉公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.依法判令上诉人并未构成专利侵权；

3.依法判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、涉案专利产品所用的整体设计为电钻通用的枪体造型，而枪体造型的手电钻并非为宝时得公司所特有，且涉案专利与被诉侵权产品存在多处较大的区别，原审法院没有从事实出发，系在认定事实不清的情况下作出的错误判决。

二、电钻类产品各部位具体设计变化空间有限，整体设计空间较小，此类产品的一般消费者也多关注于枪体各部位具体形状及设计细节，专利产品与被诉侵权产品比较，二者在整体布局、形状、特征、边缘、顶端、底部等均存在显著的差别。

两款产品在设计上均采用了市场上通用的枪体设计理念，而枪体形状并非是专利产品所特有的。

二者在视觉上、肢体触感上存在明显差别，不构成相似的设计，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

宝时得公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者在整体形状各组成部分，具体形状和机身的上表面的区块分布控制等基本一致，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

仁人脉公司所述的不同皆属于局部的细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似。

钧昊商行、精力公司均未答辩。

宝时得公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.钧昊商行立即停止许诺销售、销售侵犯专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权产品的行为，仁人脉公司、精力公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权产品的行为；

2.仁人脉公司、精力公司销毁库存的侵权产品和用来制造侵权产品的模具；

3.仁人脉公司、精力公司赔偿宝时得公司经济损失20万元；

4.仁人脉公司、精力公司支付宝时得公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计31320元（包括律师费30000元，公证费1200元，样品购买费120元）；

5.钧昊商行、仁人脉公司、精力公司负担本案所有诉讼费用（包括但不限于诉讼受理费、财产保全费、公告费、评估鉴定费等）。

原审法院认定事实：宝时得公司于2015年1月30日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2015年8月12日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153002××××.0（下称涉案专利，授权公告图片见本判决书附图1）。

涉案专利目前处于授权状态，专利证书简要说明记载专利产品的用途是钻孔，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

宝时得公司提供国家知识产权局于2018年7月27日作出的《外观设计专利权评价报告》，报告的初步结论是，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年10月24日，宝时得公司向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。

宝时得公司的代理人称为收集证据，之前在网上购买了相关商品，相关网店将使用快递的方式将该商品送至指定的地址，申请对收取该商品的行为办理保全证据公证。

代理人和公证人员当天来到广州市天河区体育东横街19号标有“紫艺水族花店”“菜鸟驿站”字样招牌的场所。

代理人在公证人员的监督下，在该场所提取了包裹一个（该包裹为速腾快递，单号为66607635439）。

在公证人员的监督下，代理人拆开上述包裹，公证人员对上述包裹外包装及包裹内物品进行了拍照，并将上述物品封存后交由代理人收执。

上述过程记载于（2018）粤广南粤第9106号公证书中。

另，广东省广州市南粤公证处根据宝时得公司的申请出具（2018）粤广南粤第10452号保管证书，公证书记载的视频和截图显示：2018年10月22日，有用户进入阿里巴巴网的“佛山市禅城区钧昊电动工具商行”网店，购买一款“削劲锂电池充电式电钻家用16V多功能电动工具厂家直销现货供应”产品，支付价款120元（运费为20元），订单编号为246856003221732728。

产品销售页面显示产品有库存，成交记录为2，产品品牌为“削劲”。

“佛山市禅城区钧昊电动工具商行”网店的工商注册信息显示为钧昊商行经营，经营范围包括批发、零售电动工具、五金。

广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第10453号保管证书内的视频和截图显示：2018年10月29日，有用户进入阿里巴巴网账户，查看编号为246856003221732728的订单的物流信息，物流公司为其他，运单号码为66607635439。

登陆速腾物流单号查询“66607635439”，显示于2018年10月24日派件已签收。

宝时得公司当庭提供经公证机关封存的包裹一个。

经检视，物证封存情况完好。

当庭拆封后可见内有一张快递单（速腾，单号为66607635439）及一个纸质包装箱，拆开纸质包装箱，内有一个塑料工具箱，工具箱内有一电钻产品。

电钻产品上贴有“削劲”标识，并有“永康市仁人脉机电有限公司（监制）”字样，塑料工具箱没有标示任何信息，纸质包装箱上有“TANK坦克”标识，并有“制造商：浙江精力工具有限公司”字样及电钻图案（包装箱情况见本判决书附图3）。

宝时得公司指示该电钻产品即为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见本判决书附图2）。

宝时得公司经对比认为，被诉侵权设计与涉案专利设计相同。

宝时得公司另提交3万元的律师费发票、1140元公证费发票，认为属于本案的维权合理费用。

另查明，钧昊商行是成立于2008年7月29日的个体工商户，经营者为李振，经营范围为批发、零售电动工具、五金。

仁人脉公司是成立于2017年12月25日的有限责任公司，经营范围为机电设备、五金工具、电线电缆、模具销售。

精力公司是成立于2010年5月6日的有限责任公司，经营范围为电动工具及配件、金属工具、园林机械、铸造机械、日用塑料制品、空气压缩机及压力容器的制造、加工、销售，货物进出口、技术进出口。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前处于有效状态，宝时得公司作为涉案专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

钧昊商行、仁人脉公司没有应诉答辩，视为放弃对宝时得公司的诉讼请求进行抗辩的权利。

本案需要认定的问题是：1.钧昊商行是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.仁人脉公司、精力公司是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

4.钧昊商行、仁人脉公司、精力公司的民事责任如何认定。

一、关于钧昊商行是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品行为的问题根据认定事实，涉案销售被诉侵权产品的网络店铺经营者为钧昊商行，被诉侵权产品购买订单项下的物流信息与宝时得公司收取的包裹单号信息一致。

钧昊商行在网络上展示被诉侵权产品的图片，目的是为了销售。

原审法院认定钧昊商行实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

二、关于仁人脉公司、精力公司是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为根据认定事实反映，被诉侵权产品上贴有“永康市仁人脉机电有限公司（监制）”字样的标签，在没有相反证据予以推翻的情况下，应当认定被诉侵权产品由仁人脉公司制造。

宝时得公司能通过正常交易渠道购买到被诉侵权产品，应当认定仁人脉公司销售了被诉侵权产品。

现有证据不足以证明仁人脉公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，对宝时得公司的该项主张，原审法院不予支持。

被诉侵权产品使用一纸质包装箱包装，该包装箱上有“TANK坦克”标识，并有“制造商：浙江精力工具有限公司”字样，精力公司抗辩这是钧昊商行擅自使用精力公司的废旧包装外箱对被诉侵权产品进行包装。

经审查对比，纸质包装箱上的“TANK坦克”标识与被诉侵权产品上的“削劲”标识不对应，纸质包装箱上的“制造商：浙江精力工具有限公司”信息与被诉侵权产品上的“永康市仁人脉机电有限公司（监制）”信息之间没有关联点，同时，纸质包装箱上的产品图片样式亦与被诉侵权产品的外观设计不同，换言之，被诉侵权产品上的相关信息与纸质包装箱上相关信息均不相同，在宝时得公司不能提供进一步证据加以证明的情况下，原审法院认定，因被诉侵权产品纸质包装箱的信息与被诉侵权产品缺乏必要关联，现有证据不能显示精力公司实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品行为。

三、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为电钻，为同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。

涉案专利设计包括机体、手柄两部分，手柄向右倾斜，与机体相连；

机体呈粗细不均匀的圆柱体，左端形似弹头状，弹头前端有尖锐突起，表面有排列均匀的长条状结构和排列紧密的防滑条；

中部顶面有圆角方形凸起及内部的推钮，机体正面和背面均有长方形分区，分区内均为规则的长方形框；

紧挨分区左侧上下设有螺钉凸起；

分区右端有3条环状凹陷，正面和背面均有跑道形散热孔，尾端有竖起接合线；

手柄表面有和手柄轮廓相应的不规则结构线，上端有按键，中部左侧有与手柄底面平行的3条防滑槽，底部有类“凸”线条，线条内有条纹防滑设计。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮等基本一致。

两者的主要区别点在于：1.从主视图看，被诉侵权设计的机体左端花纹组合较疏，前端没有尖锐突起，涉案专利设计左端花纹组合紧密，前端为尖锐突起；

2.从主视图看，被诉侵权设计的手柄底部为类“厂”字线条图案，涉案专利设计手柄底部为类“凸”字线条图案；

3.从右视图看，被诉侵权设计的机体上有三条横向粗条纹，涉案专利设计机体无此设计。

被诉侵权设计与涉案专利设计整体形状基本相同，前述区别点属于局部地方的细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

四、关于钧昊商行、仁人脉公司、精力公司的民事责任如何认定的问题钧昊商行未经权利人许可，以经营为目的，销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。

宝时得公司仅要求钧昊商行停止许诺销售、销售侵权产品，原审法院予以支持。

仁人脉公司未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。

现有证据不足以证明仁人脉公司有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故对宝时得公司的相关销毁请求原审法院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，现有证据不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额，也没有相关专利许可费的参考依据，原审法院考虑：（1）本案被侵害的是外观设计专利权；

（2）仁人脉公司实施了制造、销售侵权产品的行为；

（3）仁人脉公司于2017年12月成立，涉案侵权事实于2018年10月被发现，期间不足一年，可为原审法院考虑侵权持续时间的参考因素；

（4）宝时得公司为维权实际支付了一定的合理开支，包括购买侵权产品及进行公证、聘请代理人出庭参加诉讼等；

酌定仁人脉公司赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共8万元。

对宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

如前认定，没有证据表明精力公司实施了制造、销售及许诺销售侵权产品的行为，宝时得公司要求精力公司承担民事责任依据不足，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、钧昊商行应于判决发生法律效力之日，立即停止销售、许诺销售侵害宝时得公司专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权产品的行为；

二、仁人脉公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害宝时得公司专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权产品的行为；

三、仁人脉公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共8万元；

四、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4769.80元，由宝时得公司负担1669.80元，仁人脉公司负担3100元（前述费用已由宝时得公司向原审法院预缴，因宝时得公司同意对方当事人就应负担部分向其迳付，原审法院不作另行退收）。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，仁人脉公司向本院提交了国家知识产权局《无效宣告请求受理通知书》，拟证明宝时得公司ＺＬ20153002××××.0外观设计专利于2019年8月6日被南通市达利威工具有限公司提出无效宣告申请并已被受理，证明了涉案专利权处于不稳定状态。

仁人脉公司据此请求本院中止审理本案。

宝时得公司认为该证据没有国家知识产权局的盖章，真实性无法确认，而且无效宣告请求人并非本案上诉人仁人脉公司，也并非在本案的一审答辩期间提出；

宝时得公司在一审期间已经提交了专利证书、专利费缴纳收据、专利权评价报告，证明涉案专利稳定有效。

仁人脉公司请求中止审理没有事实和法律依据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案应否中止审理；

2.被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

一、关于本案应否中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，仁人脉公司以国家知识产权局受理了案外人于2019年8月6日针对涉案外观设计专利提出的无效宣告申请为由，请求本院中止审理本案，但是该申请为案外人申请，且申请日远远晚于一审答辩期间。

此外，宝时得公司已向原审法院提供了《外观设计专利权评价报告》，结论为未发现涉案专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

综上，仁人脉公司请求本院中止审理本案，理由不充分，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为电钻，为同种类产品，可以对二者外观设计是否相同或近似进行比对。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，二者在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮等设计基本一致。

二者的主要区别点在于：1.从主视图看，被诉侵权设计的机体左端花纹组合较疏，前端没有尖锐突起，授权外观设计左端花纹组合紧密，前端为尖锐突起；

2.从主视图看，被诉侵权设计的手柄底部为类“厂”字线条图案，授权外观设计手柄底部为类“凸”字线条图案；

3.从右视图看，被诉侵权设计的机体上有三条横向粗条纹，授权外观设计机体无此设计。

从宝时得公司提供的《外观设计专利权评价报告》所检索到的有关对比文件可知，电钻类产品基本上由机体和手柄组成，整体上呈类似手枪的设计较为常见，但是各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮等的设计变化较多，该类产品的一般消费者会更关注这些部分的变化，而本案被诉侵权设计与授权外观设计相同之处也主要体现在这些方面，二者存在的上述区别点基本上属于局部的、细微的差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，因此以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，原审法院对此认定正确，本院予以维持。

仁人脉公司上诉认为二者不构成近似，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，仁人脉公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由永康市仁人脉机电有限公司负担。

本判决为终审判决。