广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民终7602号上诉人（原审原告）：杭州老板电器股份有限公司，住所地浙江省杭州市××。

法定代表人：任建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄浩佳，广东信德盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市大红鹰电器有限公司，住所地广东省中山市××。

法定代表人：葛晓松，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：中山市超顺电器有限公司，住所地广东省中山市××。

法定代表人：彭仁龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市欧顺电器有限公司，住所地广东省中山市××。

法定代表人：白爱军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市云驰电器有限公司，住所地广东省中山市××。

法定代表人：刘启元，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。

上诉人杭州老板电器股份有限公司（以下简称老板公司）因与被上诉人中山市大红鹰电器有限公司（以下简称大红鹰公司）、中山市超顺电器有限公司（以下简称超顺公司）、中山市欧顺电器有限公司（以下简称欧顺公司）、中山市云驰电器有限公司（以下简称云驰公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9435号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

老板公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。

事实和理由：一、一审法院对于侵权商标标识的认定错误。

被诉侵权产品的外包装箱的标识为，从外观上来看，就是“LB老板”而非“匕日老板”，在officeword办公软件中使用Sarpanch字体的“LB”和方正正中黑简体的“老板”显示效果就会变成“LB老板”，与老板公司所使用的标识几乎一致，对于普通消费者来说，看到该标识就容易理解为“LB老板”而非“匕日老板”。

一审法院在判决书中完全不提“LB老板”，直接认定侵权标识为“匕日老板”，属于事实认定错误。

二、一审法院未中止本案审理，属于违反法定程序，可能影响案件正确判决。

根据老板公司提供的证据，第20388023号商标于2018年11月23日被提出商标无效宣告，正常在2019年12月21日前应当会有维持注册商标或者宣告注册商标无效的结果，该结果会直接影响本案的裁判结果。

根据民事诉讼法的规定，一审法院应当中止而未中止本案审理，属于违反法定程序，可能影响案件正确判决。

三、一审判决相当于剥夺了老板公司通过商标侵权诉讼方式主张权利的合法救济手段，侵犯了老板公司的合法诉权。

一旦本判决生效，无论第20388023号商标是维持注册商标或者宣告注册商标无效，老板公司就同一当事人、同一诉讼标的和相同的诉讼请求提起的侵权诉讼，都已经构成重复诉讼，相当于从实体上剥夺了老板公司通过商标侵权诉讼的方式主张权利的合法救济手段，侵犯了老板公司的合法诉权。

四、涉案第20388023号“匕日老板”商标已于2019年9月29日被商标局宣告无效。

该新证据能够证明一审判决认定的事实和适用的法律存在错误。

云驰公司的商标已被无效宣告，应当视为该商标自始无效，云驰公司的使用不属于合法使用行为，应当认定为侵权行为，老板公司的诉讼请求法院依法应当予以支持。

大红鹰公司口头答辩称：一审判决事实认定错误，但判定其无责任，其未提起上诉，但是其认为其仅以中山××作为办公场地，与另外三个被上诉人处同一办公大院，与本案“匕日老板”商标无关。

超顺公司、欧顺公司、云驰公司共同答辩称，不同意老板公司的上诉请求。

一审判决认定事实清楚，云驰公司合法享有“匕日老板”注册商标，且在商标法范围内合法使用，非老板公司所称的“LB老板”。

一审依据现有证据作出的判决，不违反法律程序。

老板公司向一审法院起诉请求：1.大红鹰公司、超顺公司、欧顺公司、云驰公司立即停止在其经营场所内、外储存、展示、销售、生产含有“老板”字样的抽油烟机的侵权行为；

2.大红鹰公司、超顺公司、欧顺公司、云驰公司共同赔偿老板公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币150万元。

一审法院认定事实：老板公司成立于2010年12月18日，为上市的股份公司，注册资本为949024050元，经营范围为吸油烟机、燃气具、消毒碗柜、烤箱、蒸汽炉、微波炉、洗碗机、净水器、厨房用品等。

第1296853号“”注册商标的权利人原为杭州老板实业集团有限公司，后变更为老板公司，核定使用在第11类的厨房用抽油烟机、煤气灶、电取暖器、电热水器、冷冻设备、空气干燥器、消毒设备等商品上，有效期自1999年7月21日续展至2029年7月20日；

第6039881号“”、第6039882号“”注册商标的权利人是老板公司，核定使用在第11类的电炊具、煤气灶、烹调器具、冷却设备和装置、空气调节设备、浴室装置、厨房用抽油烟机、消毒设备等商品上，有效期分别自2010年1月21日至2020年1月20日、2010年2月14日至2020年2月13日。

老板公司的荣誉及知名度：2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商品和服务国际分类第11类厨房用排油烟机上的“老板”商标为驰名商标。

2013年1月1日，第3613847号商标在第11类的燃气灶、电取暖器上被认定为“浙江省著名商标”；

2016年1月1日，第11791963号“ROBAM老板”商标在第11类的厨房用抽油烟机、电炊具、消毒设备、燃气炉上被延续认定为“浙江省著名商标”；

2016年，“ROBAM老板”吸油烟机被浙江省质量技术监督局认定为“浙江名牌产品”；

2011年至2017年，“老板”获世界品牌实验室授予“亚洲品牌500强”荣誉称号。

2018年6月，杭州资信评估公司评定老板公司信用等级为AAA级，有效期至2019年5月；

2016年9月，被中国质量检验协会评定为“全国质量诚信标杆典型企业”；

2016年11月9日，智能大吸力吸油烟机获中国家用电器研究院授予的“嘉电”证书；

2016年，获中国质量协会授予“2016年全国实施卓越绩效模式先进企业”，2017年获“第17届全国质量奖”；

2017年3月，老板灶具荣获“AWE2017艾普兰奖（环保奖）”。

广东省广州市南方公证处（2019）粤广南方第026050号公证书记载：2019年5月22日，广州市和睿知识产权代理有限公司经老板公司授权，指派彭宇波向该处申请证据保全公证。

同日，在公证员张玉芳、公证人员曾毅的监督下，彭宇波来到广东省中山市×ד中山市大红鹰电器有限公司”招牌的公司，购买商品1套，取得送货单、名片、刷卡单据、宣传单各一份，随后来到××提取商品。

公证人员拍摄照片后，由公证员封存上述产品并复印单据，最后交彭宇波保管。

公证书所附照片显示外包装箱标注“匕日老板”“大红鹰”商品堆放在一起，展厅摆放的“匕日老板”特约经销商牌匾中加盖欧顺公司的印章，且同时摆放“匕日老板”“大红鹰”的商标证。

经庭审查验，上述公证购买的物品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

吸油烟机外包装上有“匕日老板”的标识，标注超顺公司及其地址、电话、传真、网址www.china-laoban.net。

打开外包装，里面有油烟机一台（标注匕日老板及二维码）、推广手册一份（背部标注云驰公司、电话、地址、网址www.china-laoban.net）、云驰公司刘海民销售经理的名片一张（标注匕日老板、地址、电话、网址www.china-laoban.net）、送货单一张（抬头标注大红鹰系类精品厨卫送货单，产品型号LB、货号：CT020、数量1、单价638元）；

另有标注“中山欧顺电器”的银行签购单1张。

扫描商品上的二维码，链接的是网址www.china-laoban.net，内容为云驰公司的主页，自称占地近万平方米，装备数百台设备和数条生产线，产品有6个系列上百个品种，年生产规模超过百万台。

另查明，第20388023号“匕日老板”商标的注册人为云驰公司，核定使用在第11类的消毒碗柜、厨房用吸油烟机、淋浴热水器等产品上，有效期自2017年8月7日至2027年8月6日。

2019年6月9日查询该商标状态为撤销/无效宣告申请审查中，8月31日查询商标状态为注册。

2018年5月10日，云驰公司授权超顺公司使用第20388023号“匕日老板”商标生产、加工抽油烟机。

大红鹰公司成立于2018年2月11日，注册资本30万元，属有限公司，经营范围为研发、销售家用电器、厨房用具、日用百货等，原住所地为中山市××。

超顺公司成立于2015年4月9日，属汪飞进独资的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为生产、加工、销售抽油烟机、燃气灶、消毒柜、电热水器、厨卫电器等，彭仁龙、涂国林分任执行董事、监事。

欧顺公司成立于2013年3月27日，属有限公司，注册资本100万元，经营范围为生产、加工、销售抽油烟机、燃气灶、消毒柜、电热水器、厨卫电器等，股东为汪飞进、涂国林，执行董事为白爱军。

云驰公司成立于2018年5月7日，注册资本10万元，属有限公司，经营范围为生产、加工、销售抽油烟机、燃气灶、消毒柜、电热水器、厨卫电器、小家电等，股东彭仁龙、刘启元。

双方均未能对老板公司因侵权行为而受到的损失数额以及大红鹰公司、超顺公司、欧顺公司、云驰公司因侵权行为的获利情况进行举证。

老板公司主张合理费用包括律师费5000元、购买侵权产品的费用638元、公证费800元。

一审法院认为，根据公证取证的记载，被控侵权吸油烟机在大红鹰公司内购买，且现场“匕日老板”“大红鹰”商品堆放在一起、展厅同时摆放“匕日老板”“大红鹰”的商标证，结合购买时所附大红鹰公司的送货单，足以证实涉案产品由大红鹰公司销售，大红鹰公司不能提供相反证据，仅辩称与云驰公司处同一经营场所主张系云驰公司销售，不予采信。

现场展厅摆放的“匕日老板”特约经销商牌匾中加盖欧顺公司的印章，反映欧顺公司与云驰公司存在合同或授权关系，结合公证购买时欧顺公司提供收款服务，其与大红鹰公司应为产品的共同销售者。

云驰公司作为被控侵权抽油烟机的商标授权人，推广手册也显示其授权地位，应与超顺公司共同作为涉案产品的生产、销售者。

云驰公司在抽油烟机商品上使用的第20388023号“匕日老板”商标，该商标尚在有效期内，且未超出核定使用商品范围，属对商标的合法使用。

老板公司主张云驰公司注册该商标侵犯其在先权利，已经通过行政程序寻求保护，但2019年6月9日查询该商标状态为撤销/无效宣告申请审查中，而8月31日查询商标状态为注册，可见直至本案庭审结束之时，该商标尚未被宣告无效，难以认定上述产品构成对老板公司注册商标专用权的侵犯，老板公司的诉讼请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回老板公司的诉讼请求。

案件受理费18300元、申请费5000元，合计23300元，由老板公司负担。

本院二审期间，老板公司提交了一份国家知识产权局关于第20388023号“匕日老板”商标无效宣告请求裁定书，拟证明第20388023号“匕日老板”商标已被宣告无效。

云驰公司提交了一份2019年11月北京知识产权法院行政案件受理通知书，载明云驰公司诉国家知识产权局、第三人老板公司行政纠纷案已经立案受理。

大红鹰公司、超顺公司、欧顺公司没有提交新的证据。

老板公司与云驰公司对双方二审提交的证据真实性均予以确认。

对老板公司与云驰公司二审提交的新证据，因其彼此对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。

本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审查明，国家知识产权局裁定宣告第20388023号“匕日老板”注册商标无效。

云驰公司已经就该无效宣告请求裁定提起行政诉讼，并已获受理。

本院认为，老板公司在本案中主张的被诉侵权标识是云驰公司依法享有的第20388023号注册商标，且云驰公司等在本案中对第20388023号注册商标的使用均是在核定使用的商品上使用核定注册商标，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项（新民事诉讼法为第一百二十四条第三项）的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

”因此，本案涉及的是注册商标之间的争议，依法应当由行政机关先行解决。

国家知识产权局虽已裁定宣告无效，但云驰公司已就此提起行政诉讼，即涉案注册商标是否具备可注册性的争议程序尚处于由行政主管机关解决的程序中，不属于人民法院直接受理范围。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9435号民事判决；

二、驳回杭州老板电器股份有限公司的起诉。

一审案件受理费18300元退还给杭州老板电器股份有限公司，上诉人杭州老板电器股份有限公司预交的二审案件受理费18300元予以退还。