广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2284号上诉人（原审被告）：佛山市测锐仪器有限公司，住所地为广东省佛山市南海区。

法定代表人：李桂华。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地为江苏省苏州工业园区。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：李目生，广东卓建律师事务所律师。

上诉人佛山市测锐仪器有限公司（以下简称测锐公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初284号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

测锐公司法定代表人李桂华，宝时得公司委托诉讼代理人李目生到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

测锐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由宝时得公司承担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由：1.一审判决认定事实有误。

被诉侵权设计与涉案专利具有显著差异，不落入涉案专利权保护范围。

2.测锐公司并未实施制造被诉侵权产品的行为。

3.一审判赔数额过高。

宝时得公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被诉侵权产品与涉案专利的区别点属于局部细微差异，对整体视觉效果不具有显著影响。

且现有证据足以证实测锐公司存在制造被诉侵权产品的行为。

宝时得公司于2019年1月23日向一审法院起诉，请求判令测锐公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害宝时得公司外观设计专利权的“36F锂电钻”商品的行为；

2.赔偿宝时得公司经济损失20万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.负担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明以下事实：宝时得公司于2012年12月11日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2013年5月22日获得授权，专利号为ＺＬ20123061××××.7（下称涉案专利）。

涉案专利包括设计1和设计2（设计2授权公告图片见附图1）。

专利证书简要说明记载专利产品的用途是钻孔、旋拧螺丝等，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图，设计1为基本设计。

宝时得公司提供国家知识产权局于2017年2月20日作出的《外观设计专利权评价报告》，报告的初步结论是，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年5月15日，国家知识产权局专利复审委员会作出第35829号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。

涉案专利目前处于授权状态。

2018年12月3日，宝时得公司向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全。

在公证人员的监督下，代理人登录“www.1688.com”网站，进入“佛山市测锐仪器有限公司”网店页面，页面上方有“佛山市测锐仪器有限公司/六年专注仪器生产/”字样。

宝时得公司在店铺页面上的“百尚威锂电钻12V双速锂电钻18V双速锂电钻36F双速锂电钻”商品中购买“36F双速一电一充”1台（订单号为253413196924805312），共支付了价款188元（含运费10元）。

2018年12月4日,宝时得公司代理人在公证人员的监督下收取了一个快递包裹。

公证人员对包裹内物品进行拍照、封存。

上述过程记载于（2018）深证字第178377号公证书中。

宝时得公司支付公证费1200元。

宝时得公司一审当庭提供经公证机关封存的包裹一个。

经检视，内有一个塑胶盒，外包装显示“精品锂电”。

打开塑胶盒，内有一份使用说明书，一个电钻，电钻上贴有“佛山测锐仪器有限公司”“百尚威”字样的标签。

宝时得公司指示该电钻为被诉侵权产品（被诉侵权设计见附图2），并主张本案要求保护的是涉案专利的设计2。

宝时得公司经对比认为，被诉侵权设计与涉案专利的设计2在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、防滑板、控制按钮等细节设计上并无实质性区别，主要区别为涉案专利的设计2电池盒相对横向机体呈倾斜状，被诉侵权设计的电池盒相对横向机体呈平行状，因此，二者外观构成近似。

测锐公司经对比认为，两者的主要区别如下：1.被诉侵权设计在横向机体结构的背部有散热格栅，而涉案专利的设计2没有此设计；

2.被诉侵权设计在转动式扭力调节开关后面有数字，涉案专利的设计2的相应位置没有数字；

3.被诉侵权设计在横向机体结构有纵向螺丝连接的设计，涉案专利的设计2没有该设计。

另查明，测锐公司是成立于2018年6月11日的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为电气设备批发、其他机械设备及电子产品批发。

测锐公司于2018年7月17日申请注册“百尚威”商标，用于第7类手电钻等商品上。

2019年3月11日，测锐公司向广东省广州市南沙公证处申请证据保全。

在公证人员的监督下，测锐公司的法定代表人在1688专家工作台，点击商品名称为“百尚威锂电钻12V双速锂电钻18V双速锂电钻36F双速锂电钻”（订单号为253413196924805312）的商品链接，显示该商品已下架。

一审法院认为：涉案专利目前处于有效状态，宝时得公司作为专利权利人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

测锐公司确认有销售并通过互联网展示被诉侵权产品用于销售，一审法院结合涉案取证事实，认定测锐公司实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

综合当事人的诉辩意见，本案需要认定的争议问题是：1.被诉侵权设计与涉案专利的设计2是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；

2.测锐公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.测锐公司的民事责任应如何认定。

一、关于被诉侵权设计与涉案专利的设计2是否相同或近似，是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为电钻，为同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。

从主视图看，涉案专利的设计2包括机体、手柄、底座三部分，手柄向右倾斜，与机体和底座相连。

机体呈粗细不均匀的圆柱体，左端形似弹头状，表面有排列均匀的长条状结构和排列紧密的防滑条；

中部顶面有圆角方形凸起及内部的推钮，机体正面和背面均有长方形分区，分区内均为规则的长方形框；

右端有3条环状凹陷，正面和背面均有跑道形散热孔，尾端有3条横条状散热孔。

手柄表面有和手柄轮廓相应的不规则结构线，上端有按键，下端较粗。

底座近似长方体，中部较高，正面和背面近似跑道形，左侧面有圆角方形分区，其内有三排圆形结构。

将被诉侵权设计的主视图与涉案专利的设计2主视图进行对比，两者在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、凹槽、控制按钮等基本一致，两者的主要区别点在于：1.从主视图看，被诉侵权设计机体为深色并在机体前端间隔有两个浅色圆环，涉案专利的设计2的机体为浅色并在中部偏前端有深色圆环；

2.从主视图看，被诉侵权设计的机体中部上下各有1个突起的横向螺丝，涉案专利的设计2无此设计；

3.从右视图看，被诉侵权设计的机体没有散热格栅，涉案专利的设计2的机体有散热格栅。

考虑到电钻类产品大多包含机体、手柄和底座三部分，机体呈现圆柱状，底座近似长方体，但其整体形状以及各组成部分的具体形状、表面结构、相对比例等可以做出各种设计变化，存在较大的设计空间，被诉侵权设计与涉案专利的设计2整体形状基本相同，前述区别点属于局部地方的细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的设计2构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于测锐公司是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题专利法意义上的制造是指行为主体使用工业原料，通过技术手段，制造出本不存在的产品的行为。

指定技术方案或支付相应对价委托他人制造的行为，亦可以认定为制造行为。

虽然测锐公司的经营范围没有显示有相关制造能力，但被诉侵权产品上张贴有“佛山测锐仪器有限公司”字样，同时亦张贴了测锐公司的“百尚威”商某，加之测锐公司的网店页面也有“六年专注仪器生产”信息，在测锐公司无法提供被诉侵权产品来源的情况下，一审法院认定，被诉侵权产品由测锐公司制造。

测锐公司辩称是代销被诉侵权产品，一审法院不予采信。

三、关于测锐公司的民事责任如何认定的问题测锐公司未经权利人许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司的涉案外观设计专利权，测锐公司应当承担停止侵害以及损害赔偿的民事责任。

因测锐公司提交的公证书显示侵权产品已从网店下架，测锐公司主动停止侵权行为，则对宝时得公司要求测锐公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品行为的诉讼请求已无必要再作处理。

关于损害赔偿的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，现有证据不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额，也没有相关专利许可费的参考依据，一审法院考虑：（1）本案被侵害的是外观设计专利权；

（2）测锐公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，且通过互联网销售及许诺销售，有一定的影响范围；

（3）测锐公司于2018年6月成立，涉案侵权事实于2018年12月被发现，测锐公司于接到应诉材料后下架侵权产品，由此可以认定测锐公司侵权持续时间不长；

（4）宝时得公司为维权实际支付了一定的合理开支，包括购买侵权产品及进行公证、聘请代理人出庭参加诉讼等；

酌定测锐公司赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共8万元。

对宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、佛山市测锐仪器有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共计8万元；

二、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担1000元，佛山市测锐仪器有限公司负担3300元。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.测锐公司是否制造被诉侵权产品；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

经审查，被诉侵权产品与涉案专利均为电钻，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。

将被诉侵权外观设计与涉案专利设计进行比对，两者相同点在于：1.整体结构以及整体形状相似，均包括机体、手柄、底座三部分，手柄向右倾斜，与机体和底座相连。

2.各主要组成部分的具体形状相似。

两者机体均呈粗细不均匀的圆柱体，左端形似弹头状，表面有排列均匀的长条状结构和防滑条，机体中部顶面有圆角方形凸起及内部的推钮，机体正面和背面均有内为规则长方形框的分区结构；

机体右端正面和背面均有跑道形散热孔。

手柄设计方面，两者手柄上端有按键，下端较粗，手柄表面均有和手柄轮廓相应的不规则结构线，且结构线的排布方式相同。

底座设计上，两者底座近似长方体，中部较高，正面和背面近似跑道形。

3.两者各部件相对大小比例相近似。

两者仅在机体左端是否具有凸起的螺丝槽位及机体左端图案设计、机体右端是否具有散热格栅、手柄表面图案设计等处具有细微差异。

本院认为，被诉侵权设计在整体结构以及整体形状、各主要组成部分的具体形状及相对大小比例关系均与涉案专利相近似，上述相似之处占产品设计比例较大，已足以对产品整体视觉效果产生显著影响。

而被诉侵权设计与涉案专利的区别点相对两者相同点而言，仅是局部细微差异，所占的设计比例较小，对整体视觉效果不具有显著影响。

一审法院根据整体观察、综合判断原则，认定被诉侵权设计与涉案专利相近似，并无不当，本院予以维持。

二、关于测锐公司是否制造被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”宝时得公司主张测锐公司实施了制造被诉侵权行为，应对此承担举证责任。

由于宝时得公司公证取证获得的被诉侵权产品上张贴有测锐公司名称及商某，测锐公司的网店中亦显示有“六年专注仪器生产”等信息，一审法院根据前述证据并结合测锐公司无法提交任何产品来源证据的情况，认定测锐公司实施制造被诉侵权产品行为，并无不当。

测锐公司主张被诉侵权产品是他人上门推销，但至今并未提交任何证据，故本院对测锐公司该项上诉主张，不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明宝时得公司的实际损失以及测锐公司因侵权行为所获利益。

故一审法院综合考虑涉案专利类型、测锐公司侵权行为的性质和情节、测锐公司的侵权持续时间、宝时得公司的合理维权费用等因素，在法定赔偿数额范围内酌定测锐公司赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共计8万元，并无不当。

测锐公司以被诉侵权产品销量低为由主张一审判赔数额过高，但其并未提供证据证实被诉侵权产品的实际销售情况，故测锐公司该项上诉请求没有事实与法律依据，本院予以驳回。

综上所述，上诉人测锐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人佛山市测锐仪器有限公司负担。

本判决为终审判决。